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经济立法的软肋
刘俊海  中国人民大学商法研究所所长
上传时间:2012/8/29
浏览次数:67117
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    在改革进入攻坚阶段、实现社会公平正义面临诸多挑战的背景下,立法者必须不断推进制度创新,善于通过公平的立法博弈程序纠正现行立法中的重大缺陷,从而为推进改革进程、构建多方多赢共享的和谐社会奠定法治基础。

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    中国特色社会主义法律体系已经形成。总体来看,民法、商法、经济法和行政法等多个法律部门立法成绩显著,经济领域基本上已经实现有法可依。经济立法在保障市场经济体制改革,规范投资、交易和消费领域的市场活动、推动国民经济快速发展方面,发挥了积极作用,但目前的的经济立法,依然存在一些缺陷。
    诚实信用原则应有可操作性
    建议立法者扭转长期以来的“立法宜粗不宜细”的思维模式,树立“立法宜细不宜粗”的新理念,尽量将商业诚信实践中已经看准、能够看准的法律关系作出清晰、严谨、全面的界定。一部好的法律不仅好看,还应好用、管用、能用、易用、实用。
    中国经济立法对商业诚信建设的最大贡献是把诚实信用原则写入了主要民商经济法律。所谓诚实信用原则,是指市场主体在从事市场活动时,应当讲究信用,严守诺言,不把自己利益的获得建立在损害国家、他人和社会利益的基础之上,应当在不损害国家利益、社会公共利益和他人利益的前提下追求自己的利益。诚实信 用原则兼具道德性规范和法律强制性规范的双重特点,虽然不是一项具体的制度,但作为一项抽象的原则,对于一切市场主体的一切市场行为发挥着引导、规范和制约作用。
    中国改革开放以后于1986年制定的《民法通则》,率先将诚实信用原则确定为民法的基本原则。随后,越来越多的法律确认了诚实信用原则。例如,为维 护公平的消费交易关系,1993年《消费者权益保护法》第4条规定:“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。为维护公平竞争秩序,反对竞争欺诈,1993年《反不正当竞争法》第2条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道 德”。针对近年来合同欺诈、合同诈骗、合同信用差、违约率高居不下、缔约方相互合作与配合程度不高的现象,1999年出台的《合同法》第一次用五个条款规 定并细化诚实信用原则。
    与此同时,法律也对政府的诚信进行了约束。笔者作为全国人大财经委《政府采购法》起草工作小组成员参与起草该法草案时,坚持把诚实信用原则确定为政府采购市场的基本原则。该建议最终被立法机关2002年正式通过的《政府采购法》第3条确认,“ 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。
    除此而外,针对资本市场的《证券法》以及针对电子商务的《网络零售管理条例》,也都强调遵循诚实信用原则。
    但是,其立法的软肋之一在于操作性与可诉性的严重缺失。法律文本贵在言简意赅、微言大义,用最少的文字传递最多的立法信息。但立法产品的可诉性与可操作性是衡量任何一部法律质量优劣的试金石。虽然中国主要经济法律早在1986年就开始确认诚实信用原则,但由于该原则未能完全细化、转化为具体制度、实体规则与程序规范,导致商业诚信体系依然不彰,失信欺诈现象泛滥成灾。问题出在哪里?
    笔者认为,主要原因可归结于现行立法中的诚实信用原则仅具有较强的倡导性、宣示性、号召性、原则性,但可操作性较弱、可诉性更弱的缺点,导致人们经常发出“遥看草色近却无”的感叹。在实践中,很少有法院援引诚实信用原则判案。
    无救济即无权利。不仅无数债权人、消费者与投资者在面对无数失信纠纷时手足无措,就是法院也往往面临无法可引的窘境。何谓诚信?何谓不诚信?标准与 界限何在?人们都会仁智互见。不同法院针对同类设计商业诚信的案件也往往作出截然相左的判决。例如,有的判决认为开发商售房欺诈和汽车厂商欺诈不适用《消费者权益保护法》第49条,认为商品房和汽车不是《消费者权益保护法》中的商品;而有的判决则完全相反。因此,法官与律师、一审法官与二审法官在裁判法律依据不明的商业失信案件时,如同谜语竞猜游戏一样,偶有猜对者亦耗费相当心力。
    由于诚信立法的可操作性和可诉性的欠缺,导致了实践中的两大问题。一扩张了政府的行政权特别是行政许可权(包括行政核准权)行使过程中的自由裁量空 间,提高了政府官员滥用权力、出租权利谋取私利的概率;二是扩张了法院的司法自由裁量权,降低了司法裁判结果应有的能见度、确定性和可预期性。
    部门利益法律化的弊端必须革除
    为彻底根除部门立法的弊端,建议立法者适度调整金字塔立法结构,适度上收立法权限,大幅拓展全国人大及其常委会的立法空间,提高法律的可操作性与可诉性;进一步规范国务院的行政立法行为。
    中国现行立法存在“行政权力部门化、部门权力利益化、部门利益法律化”的弊端。这是由于,中国立法体制是一个金字塔结构。塔尖是宪法;第二层是全国 人大及其常委会制定的法律;第三层是国务院制定的行政法规,行政法规是将法律规定的相关制度具体化,是对法律的细化和补充;第四层是国务院各部、委员会、 中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门权限范围内制定的部门规章;第五层是地方人大及其常 委会制定的地方性法规;第六层是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和省级地方性法规制定的地方性规章。
    截至2011年8月底,中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部,部门规章更是多如牛毛。虽然铺天盖地的部门规章的立法阶位低于宪法、法律和行政法规,但在法律和行政法规语焉不详时真正管用的法律文件不是法律和行政法规,而是部门规章这些“红头文件”。
    在改革进入攻坚阶段、实现社会公平正义面临诸多挑战的背景下,立法者必须不断推进制度创新,善于通过公平的立法博弈程序纠正现行立法中的重大缺陷,从而为推进改革进程、构建多方多赢共享的和谐社会奠定法治基础。 
    除了部门规章确认部门利益之外,一些部门还假借自己熟悉本部门的实践、具有专业经验和立法资源的托辞,“热心”为立法者分忧解愁,积极争夺行政法规 和法律草案的起草主动权,极力排斥中立法学家、兄弟部门、利益相关者和社会公众的立法参与权,进而依法架空和绑架立法者,将部门利益私货悄悄塞入立法草案,最终将部门利益的保护伞由部门规章上升为行政法规或法律。
    由于部门规章和部门立法往往以确认本部门的行政权力和部门利益为核心,而非以落实诚实信用原则、维护公平交易秩序与公正竞争秩序、关怀弱势群体核心利益关切、捍卫社会公共利益为己任,部门利益和关联利益集团的利益最大化价值取向导致某些部门的行政行为扭曲了诚实信用原则,甚至陷入权力寻租的失信泥 潭。
    自身不正,何以正人?一些部门在面向特定市场领域的商业欺诈和失信行为时,往往对市场中的强势方采取姑息纵容的态度,无法旗帜鲜明地重拳出击,更无 法建立跨部门的、无缝对接的诚信监管合作机制。这也是广大金融消费者对银行乱收费行为而民怨沸腾、但相关监管部门的监管规章不能实质性满足民众核心利益关切的重要原因。难怪在2012年两会期间,中央政治局委员、广东省委书记汪洋表示,广东一定要搞放权改革,包括突破部门利益法制化的障碍。
    部门立法有利有弊,但是弊大于利。因为,立法的首要任务是约束政府滥用公权力,护市场主体免受公权之侵害。既然政府部门本身就是法律规则的被调整对象,政府部门与立法程序存在利害关系,理应回避;否则,就允许被规制者自设游戏规则,冲破诚信底线。即使立法者需要政府部门的专业知识和实践经验,只需充分征求相关政府部门意见即可,甚至邀请相关部门的工作人员担任起草工作小组的咨询专家,但不应当允许政府部门垄断立法草案的起草权。
    为彻底根除部门立法的弊端,建议立法者适度调整金字塔立法结构,适度上收立法权限,拓展全国人大及其常委会的立法空间,提高法律的可操作性与可诉性;进一步规范国务院的行政立法行为,排除政府部门对行政法规起草程序的主导权;大幅压缩和规范部门立法行为,约束政府部门在立法程序中的参与行为。
    建议进一步完善民主、科学、透明、统一的立法机制,由全国人大常委会和国务院分别直接牵头立法,满腔热忱地鼓励专家学者与各方利益相关者依法有序、公平地参与立法程序,鼓励专家学者向立法者提交法律改革建议稿。
    鉴于目前部门规章之间“相互打架”的现象,建议全国人大常委会进一步重视立法文件备案审查工作,全面清理法律、行政法规和部门规章中确认和强化部门利益的条款,预防部门利益以“国家利益”或“社会公共利益”的名义进入立法文件,维护全国法制的和谐统一,扭转立法文件备案审查工作中的“别动队”现象。
    效率价值不能对抗公平价值
    国不以利为利,国以义为利。立法与政策方案越公平,就越能激发人们创造价值和积累财富的内驱力,资本市场就越有效率。
    如何认识公平与效率之间的关系,是立法工作中争议已久的老大难问题。传统发展观认为,效率优先、兼顾公平;或者,在初次分配阶段强调效率,在二次分配阶段强调公平。长期以来,重效率、轻公平的思维定势潜移默化地影响着各类要素市场的法律规则。
    在证券市场,层出不穷的虚假“包装上市”之所以屡禁不止,就是由于此种上市模式虽不公平、不诚信,但具有巨大的圈钱效率,能在瞬间为上市公司聚敛数亿资本。至于投资者遭受虚假陈述的损失问题似乎只是一个公平问题,而公平问题居次于、让位于效率问题。但恰恰由于中国资本市场立法长期片面追求效率、而漠 视公平,导致中国投资者信心严重受挫,致使股指退回十年之前的历史水平。
    在消费品市场包括房产和汽车领域,立法中效率优先的理念和一系列制度安排导致消费者的知情权、选择权、公平交易权、隐私权等权益不断受损。由于某些法律对效率的执着和对公平的忽视,监管者和法院面对“霸王合同”等消费欺诈行为往往无能为力。例如,航空消费者在托运的电脑丢失时只能按照电脑重量获得象征性赔偿,邮局消费者在重要商业合同丢失时也只能请求赔偿邮寄费,铁路乘客托运行李丢失,铁路企业的赔偿责任也有限额。其实,若法院援引《消费者权益保护 法》裁判案件,消费者当然可以获得实际损失赔偿;但问题是,被告企业往往辩称《邮政法》、《民用航空法》和《铁路法》是《消费者权益保护法》的特别法,而 特别法优于一般法适用。恰恰由于这些漠视公平价值的特别法或者行业保护法的存在,导致许多消费者在维权诉讼中往往一败涂地。
改革开放以来的实践表明,重效率、轻公平的传统思维不仅导致公平正义、诚实守信的主流价值观受到污染,公平公正的市场秩序遭到破坏,效率目标也很难实现。这已经很能说明问题。殊不知,公平与效率既有差异、冲突的一面,也有相容、共生的一面。在和谐的市场环境中,公平价值与效率价值同等宝贵。公平培育 效率,效率成就公平。
    擦亮市场之眼,完善信誉制裁机制
    市场有眼睛,法律有牙齿。因此,立法者的使命之一是擦亮市场之眼,完善信誉制裁机制,让失信者名誉扫地,沦为过街老鼠,人人喊打。信誉是商人最大的资本。要打掉失信者才趾高气扬的邪气,必须让失信者的信誉彻底破产。立法者的使命之二是磨尖法律之牙。法律有三颗牙齿:民事责任、行政责任与刑事责任。
    在美国,商业欺诈虽能带来暂时小利,但行为人要付出远远高于收益的法律代价。这主要是由于惩罚性赔偿制度的巨大惩罚作用、赔偿作用和教育作用。企业为了牟取小利而支付数以亿计的赔偿金不仅颜面尽失,而且得不偿失。除了受害者具有足够的维权动力,以风险代理收费为主要盈利模式的美国律师队伍也发挥了积 极作用。既然受害者聘请律师时不付分文,律师仅在原告胜诉时取费,受害者当然愿意在风险为零、收益无限的预期下,聘请律师维权到底。
    相比之下,中国企业失信收益巨大甚至无限,而失信成本却可忽略不计。就失信企业的民事责任而言,“谁主张、谁举证“的传统证据规则往往让一大批受害 者尤其是消费者和投资者望法兴叹,因为他们与失信企业之间存在严重的信息不对称现象,因而无法举证;即使能够获得胜诉判决,由于中国的惩罚性赔偿制度适用 范围窄、惩罚性额度不高,失信者承担的民事赔偿责任并不高。
    就行政处罚而言,很少有失信企业被罚得倾家荡产。地方保护主义和执法队伍的腐败现象和玩忽职守现象更使行政处罚变成了给失信企业挠痒痒的抚慰性行为,很少有企业被处罚的疼痛难忍。执法部门的选择性执法在一定程度上助长了企业失信的侥幸心理。
    就刑事责任而言,失信企业及其高管被追究刑事责任的比例不高。除了在全国产生重大影响外,司法机关往往告知举报者以民事纠纷与经济纠纷的解决方式解决企业的刑事责任问题。另外,由于“先刑后民”的传统思维根深蒂固,刑事附带民事诉讼制度没有激活,致使受害者与债权人在失信者进入刑事诉讼程序后迟迟无法获得民事损害赔偿。例如,网民对集资诈骗罪犯吴英之死关注甚多,但对未获清偿的债权人的状况却甚少关注,司法机关亦未通过刑事附带民事诉讼一并解决债权 人利益受损问题。既然违法成本低、违法收益高,唯利是图的商人必然会你追我赶、乐此不疲地从事欺诈行为。
    就民事责任制度的完善而言,为进一步激活惩罚性赔偿制度的惩罚、补偿与教育功能,必须在《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿制度与《食品安 全法》第96条规定的十倍赔偿制度的基础上,进一步完善惩罚性赔偿制度。失信者既要承担惩罚性赔偿责任,也要对守信者者承担补偿性赔偿责任。补偿性赔偿范围既包括财产损失,也包括精神损失;财产损失既包括直接损失,也包括间接损失。
    就行政处罚而言,鉴于不少奸商对行政执法抱有侥幸心理,为降低违法收益、提高违法成本,建议立法者进一步提高对失信者行政处罚的法定幅度。例如,《食品安全法》第85条规定对不法行为人并处货值金额五倍以上十倍以下的罚款应当提高到一百倍以上。建议借鉴资本市场中的市场禁入制度,在各个市场领域建立失信者市场禁入制度。
    就刑事责任而言,治奸宄,用重典。建议立法者深入商业实践,认真研究各类产业中的主要赢利模式,及时修改《刑法》,把严重违反诚实信用原则、主要以欺诈手段谋取不法利益的各种商业行为入刑定罪,并进一步提高现有的失信犯罪的法定量刑幅度。对危害交易安全犯罪分子的定罪量刑,不仅要考虑犯罪数额、受害 者的人身与财产损失情况,还要充分考虑犯罪分子的主观恶性、犯罪手段、犯罪行为对市场诚信秩序的破坏程度、恶劣影响等。
    民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立,毫无联系。民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其他市场主体之间;行政责任(行政处 罚)发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和市场主体之间;刑事责任则是国家对市场主体犯罪行为最严厉的制裁。刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于 补偿功能,但有助于提高违法者的犯罪成本,阻遏失信违法犯罪行为,最终惠及社会公众。
出处:《瞭望中国》总第168期
 
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刘俊海  经济立法的软肋

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    中国人民大学法学院教授,博士生导师,中国人民大学商法研究所所长,民商法博士。兼任中国消费者协会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长......[全文]
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