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[商法前沿论坛系列之八十二]预告:What Protection Do Directors Have      中国人民大学商法前沿系列讲座第八十二期:国际消费者权益保护的政策与法律 预告     
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WTO裁决对中国法院审判的启示
杨国华 史晓丽 宋建立
上传时间:2012/7/21
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    2012年初,最高人民法院审判委员会审议通过了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使,保障法律统一适用的指导意见》。该指导意见明确要求:“要加强裁判文书中案件事实认定理由的论证,使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由。要公开援引和适用的法律适用条文,并结合案件事实阐明法律适用的理由,充分论述自由裁量结果的正当性和合理性,提高司法裁判的公信力和权威性。”从这些要求可以看出,裁判文书应当加强说明事实认定和法律适用的理由,“使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由”,从而“司法裁判的公信力和权威性”。我们认为,在这些方面,WTO争端解决机构作出的裁决提供了很好的范例。
    WTO的“诉讼程序法”《争端解决规则与程序谅解》(第12条第7款)明确要求,“专家组报告应列出对事实的调查结果、有关规定的适用性及其所做任何调查结果和建议所包含的基本理由。”本文附录介绍了中国作为争端当事方的如下四个案例,都满足了这些要求。(1)在“美国禽肉案”中,WTO专家组用了很大的篇幅,分析了涉案措施,即一项美国农业拨款法案的性质,认为它虽然是关于美国农业部财政费用使用的规定,但是符合WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS协定)中所规定的“卫生与植物卫生措施”(SPS措施),而采取SPS措施,是必须具备一定条件的,例如要进行“风险评估”和要有“科学证据”等等。由于美国这项法律的制订过程中,没有考虑这些条件,所以就不符合SPS协定。我们感到,专家组的论证是令人信服的。(2)在“中国知识产权案”中,涉及中国法律的“刑事门槛”问题。中国刑法及其司法解释规定,“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上”、“复制品数量合计在五百张以上”,才应给予刑事处罚。这些数额显然属于“刑事门槛”。而WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第61条规定:“各成员应规定至少将适用于具有商业规模(commercial scale)的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”。那么,“五万元”、“三万元”和“五百张”是否表明了“商业规模”的存在?这些“刑事门槛”以下的假冒商标或盗版行为,例如复制品数量合计“499张”的行为,是否应当给予刑事处罚?对于这些问题的回答,涉及中国的这些规定是否违反了WTO规则。专家组紧紧抓住了“商业规模”一词,进行了充分的解释,认为它是一个相对概念。“商业规模”的假冒或盗版是指某一产品在特定市场的大小或范围,因此随着产品和市场的不同而有所差异,而“五万元”、“三万元”和“五百张”都是一些绝对的数字,单单从这些数字无法断定是否达到了“商业规模”,因此美国没有能够提供足够证据,证明刑事门槛不符合TRIPS。我们不得不佩服专家组的智慧和法律解释技巧。(3)“中国汽车零部件案”的关键问题,在于具备整车特征的汽车零部件向海关缴纳的费用,是属于“普通关税”还是“国内费用”。如果是普通关税,就不涉及违反WTO中的国民待遇义务的问题,而如果是国内费用,则由于对国内的同类产品没有征收这笔费用而违反了国民待遇的义务。专家组对涉案措施进行了仔细的分析,认为这笔费用要根据进口后组装成整车这一事实来决定,并且要履行一系列程序,因此将其界定为“国内费用”。不管我们是否认同这种论证方法及其结果,但专家组是在试图“讲道理”,这一点是毋庸置疑的。(4)在“中国出版物和音像制品案”中,上诉机构解决了专家组试图回避的“复杂的法律问题” (complex legal issues),即中国加入WTO议定书中的承诺是否可以援引GATT进行抗辩的问题。上诉机构明察秋毫,细致入微,从议定书中的一句话出发,即第5条第1款的“不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”,论证了涉案措施虽然是关于贸易权承诺的,即只允许某些企业从事相关货物的进出口,但与中国对相关货物的管理,即对涉案货物的内容审查,是密切相关的。换句话说,限制进出口商,是为了对相关货物进行内容审查,而GATT恰恰是关于货物贸易的,中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”,确认了议定书与GATT之间的“间接关系”,专家组遗留的问题迎刃而解。上诉机构技高一筹,令人叹服。
    我们发现,WTO裁决的特点,在于专家组和上诉机构在WTO协议和各成员承诺的适用过程中体现了坚定的理念、独特的创造和严密的论证。坚定的理念,是坚守自由贸易的宗旨,要求所有限制贸易的行为必须符合严格的条件,并且以规则为基础,澄清成员的权利和义务。独特的创造,是在纷繁复杂的事实和众说纷纭的观点中,抓住重点,独辟蹊径,找到裁决案件的思路。严密的论证,是将“法律”适用于事实的过程,在准确理解“法律”的前提下,层层递进,充分解释其适用于案件事实的原因,从而得出令人口服心服的结论。我们认为,这些特点,与最高人民法院2012年文件要求实现的目标是一致的。WTO专家组和上诉机构通过充分说明事实认定和法律适用的理由,使得WTO成员“知悉法院对证据材料的认定及采信理由”,从而提高了裁决的“公信力和权威性”。
    根据我们的理解,WTO之所以能够做出高水平的裁决,主要有以下几个原因:
    第一,WTO拥有高素质的“法官”。根据WTO程序法《争端解决规则与程序谅解》的规定,专家组由“充分合格”(well-qualified)的人士组成,包括曾经在以往案件专家组参加审理或代理过案件的人、WTO成员的代表、各成员在WTO理事会或委员会的代表、在WTO秘书处工作过的人、讲授国际贸易法律和政策或出版过这类专著的人、各成员的高级贸易政策官员。每个WTO争端案件的专家组有三个人,先由WTO秘书处推荐,经征求争端当事方意见,最后由WTO总干事任命。从专家组的条件和遴选过程可以看出,专家组的成员都是国际贸易方面的行家里手。WTO对上诉机构成员的任职要求更高,他们必须是公认的权威(recognized authority),在法律和国际贸易方面有突出的专长(demonstrated expertise)。
    第二,WTO“法官”拥有强有力的法律支持团队。在每个案件中,WTO秘书处都派出精明强干的法律人员(一般为2-4人)为专家组提供服务。这些“法律助手”都是从事法律工作多年的专业人员,有深厚的法律功底和很强的研究能力。他们为专家组归纳和总结案件的争议点,提供相关的法律和判例,与专家组一起讨论案情,寻找裁决的思路,并且负责起草裁决。上诉机构则有自己专门的秘书处,其秘书处也提供类似的法律服务。
    第三,WTO领域活跃着一批有丰富经验的贸易法律师。争端双方的办案律师,有的是政府法律部门的专业法律人员,有的是长期从事WTO业务的私人律师。这些律师在WTO案件的审理过程中会旁征博引,向专家组提供翔实的论证和证据。同时,这些律师也会在开庭时引经据典,回答专家组所提出的每一个问题。WTO“法官”常常就是在当事方律师们的这些“长篇大论”的基础上,找到了解决问题的思路,这些思路有时甚至就是其中一方的论证思路。
    第四,WTO是事实上的“判例法”制度。虽然成案在WTO中没有法律效力,WTO的法律渊源只是各项协议及各国在加入WTO时做出的承诺。然而,在WTO裁决中,却形成了广泛援引“先例”的传统。为了论证某一问题,专家组和上诉机构往往会引用过去案件的相似裁决,或者分析当事方所提出的过去案件,在论证相同或“找不同”的过程中,形成了自己的论证理由,从而建立了事实上的“判例法”制度。显而易见的是,成案为WTO裁决提供了丰富的思路。
    第五,WTO专家组裁决在散发前要经过中期审议。WTO《争端解决规则与程序谅解》(第15条)要求,专家组在考虑争端各方的书面意见和口头辩论意见之后,应该向争端各方提交专家组裁决草案中的描述部分(事实和论据),各方应该在专家组设定的期限内对裁决草案提出各自的书面意见。在收到这些书面意见后,专家组还应向各方提交一份涵盖描述部分以及调查结果和结论的中期裁决。在规定期限内,争端各方可以书面请求专家组对中期裁决中的某些问题予以重新考虑。在审查这些异议之后,专家组才散发最终裁决。很显然,这种程序要求有效地保证了专家组裁决对事实描述的准确性,并且有利于法律分析的充分性。
    第六,WTO的上诉机构是“法律审”。上诉机构的职责,是审查专家组裁决的法律解释和法律适用问题,也就是“法律审”。在专家组裁决中,专家组已经厘清了案情,并提供了基本的法律理解,而上诉机构需要解决的仅仅是屈指可数的几个法律问题,它可以将全部精力聚焦在这几个点上。这为上诉机构比专家组“技高一筹”提供了条件。
    此外,我们认为,WTO裁决之所以“耐读”,可能还有一些原因。例如,WTO裁决的公开制度以及案件涉及国家之间的重要权利和义务,这给“法官”增加了写好裁决的压力;WTO案件的“审期”较为宽裕(专家组6-9个月,上诉机构60-90日)和案件负荷不大(一个专家组只负责一个案件,上诉机构成员也最多同时审理二、三个案件),这使得“法官”能够长篇大论、精雕细琢;WTO协议内容众多,并且这些协议是各方妥协的产物,解释和澄清各协议之间的关系以及具体术语含义的需求比较强烈;WTO没有强制执行机构,裁决的执行在很大程度上依靠当事方对裁决的“心悦诚服”,等等。
    相比之下,中国法院判决仍然存在一定的差距。事实上,从1982年的《民事诉讼法》(试行)到目前施行的《民事诉讼法》,以及1993年1月1日施行的《法院诉讼文书样式(试行)》中,均明确要求判决书必须写明认定的事实、理由和适用的法律依据。2006年发布的《关于加强民事裁判文书制作工作的通知》更进一步要求,“要强调案件事实的公开性和完整性、证据认定的逻辑性、判案理由的说理性,文字语言的准确性,突出对重点争议证据的认证说理以及对当事人诉讼请求的辨法析理……”“要增强判案的说理性,努力做到‘辨法析理、胜败皆明’。针对当事人争议焦点,要详尽地阐述裁判的理由,简繁得当地制作文书。不仅要对实体判决的理由进行阐述,而且要对诉讼证据的采信与否进行说明,努力使人民法院民事裁判文书成为向社会公众展示人民法院司法公正形象的重要载体,进行法制教育的生动教材。”可见,裁判文书理由部分是裁判文书的灵魂,是整个裁判文书的精华,通过说理部分的阐述使当事人胜败皆明。因此,增强裁判文书的说理性一直是人民法院裁判文书改革的重点。
    归纳起来,早期裁判文书的问题主要表现为:1、说理格式化。如简单地以“原告的诉讼请求于法有据,应予支持”或“被告的答辩意见与事实不符,本院不予采纳”的套话取代说理;2、说理简单化。一些裁判文书只引述法律条文的规定,不结合具体案情,泛泛而谈,缺乏针对性;3、说理表面化。裁判文书说理不透彻,缺乏对证据的分析与认定,将事实认定与说理混为一体,看不出法官对案件事实和适用法律之间内在联系的阐述,没有深入分析和论证当事人争议的焦点问题,造成了法官支持什么,不支持什么,无法辨清。随着审判方式改革、法官素质的不断提高、司法理念的不断更新,人们逐渐认识到,案件事实是一种法律事实,是法官通过分析证据对业已发生事件的认识,它不等同于客观事实,带有法官主观能动的认识特征。这种认识活动不是任意的,而是应以充分证据为基础,经严密的逻辑推理而自然产生的结果,需要在裁判文书中阐明法官这种认识过程和认识依据。这种理念的转变,也带来了裁判文书在一定程度上出现了质的飞跃,开始注重研究举证、质证、认证在查明案件事实方面的重要性,注重研究案件事实与适用法律之间的内在逻辑推理。裁判文书的质量有了很大的提高。但当前的司法实践显示,裁判文书仍一定程度上存在以下不足之处:只是简单罗列证据,而对证据的取舍不作说明,尤其对当事人双方有分歧的证据,不进行分析认证,或者没有阐明认证的理由;没有针对案件事实将法律条文有机结合起来;裁判结果逻辑推理不严密,说服力不强,等等。因此,“法院对证据材料的认定及采信理由”以及“结合案件事实阐明法律适用的理由”,在这些判决中没有得到很好的体现。这也是最高人民法院审判委员会文件再次明确提出这些要求的原因。
    如前所述,WTO之所以能够做出高水平的裁决,有些是制度本身这些客观因素使然,有些是“法官”的主观素质使然,也许我们的司法体制和法院目前还不具备这些条件。此外,也许我们还有一些更为特殊的原因,例如,大陆法系裁判文书的简洁传统,法学教育的先天不足,等等。然而,无论如何,WTO裁决都为我们完善中国的司法文书乃至审判思路和审判模式提供了有益的借鉴。也许由于客观或主观的原因,我们目前还写不出WTO那样的裁决,但这并不意味着我们就放弃努力。“司法裁判的公信力和权威性”,事关司法公正和社会稳定。作为国家审判机关,应当以此为目标,克服一切困难,不断提高裁判文书的写作水平。(2012年2月25日)
    附录:
    WTO法的魅力
    ――以中国案件为例
    杨国华
    “WTO法”由一系列WTO协议和各成员承诺组成,包括货物贸易、服务贸易和知识产权三大领域。这些协议和承诺的宗旨,是减少贸易壁垒、扩大自由贸易,而协议和承诺本身,是一整套规则,对成员的权利和义务作出了规定。然而,法律的作用,不在于其条文多么漂亮,而在于其实施是否有效。事实证明,:“WTO法”得到了很好的实施,受到了各成员的尊重。在此方面,WTO争端解决机制发挥了重要作用。正如WTO的“诉讼程序法”――《关于争端解决规则与程序的谅解》(《争端解决谅解》)所言,争端解决机制是为多边贸易体制提供稳定性和可预见性的核心因素。
    “WTO法”是一整套规则。由于一百多个成员频繁地从事贸易活动,彼此之间难免会发生矛盾,进而演变成对“WTO法”条款的不同理解。这就需要一套争端解决机制,以便澄清这些条款的含义,迅速解决争端,从而保证WTO的有效运转和保持成员权利义务的平衡。也正是在这一过程中,我们看到了“WTO法”的魅力所在。让我们通过四个有关中国的案件,感受一下这种魅力。
    一、一环击破解怪圈
    2009年美国《农业,农村发展,食品与药品管理,以及相关机构拨款法案》第727节规定:“本法案所列任何资金,不得用于建立或实施允许中国禽肉产品进口到美国之规则。”这条规定是专门针对中国的,而法案对其他国家并没有类似规定。这条规定,限制了美国农业部及其下属的食品安全检疫局使用资金,从事与进口中国禽肉相关的工作,进而影响了中国鸡肉等禽肉产品输美。这是明显的歧视性规定,中国理直气壮地将第727节诉诸WTO争端解决机制,是为“美国禽肉案”
    中方的第一个主张,当然是说第727节不符合关贸总协定(GATT)第1条第1款所要求的“最惠国待遇”。而美方的第一反应,必定是说第727节是“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”,即援引GATT第20条(一般例外)之(b)项进行抗辩。然而,美方如此抗辩,却进入了一个环环相扣的怪圈:既然是“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”,那么很可能就属于WTO《实施卫生与植物卫生措施协定》(SPS协定)所界定的“卫生与植物卫生措施”(SPS措施),而采取SPS措施,是必须具备一定条件的,例如要进行“风险评估”,要有“科学证据”。第727节作为美国国会拨款法案中的一项规定,在其制订过程中,从来没有提到过要符合SPS协定中的这些条件。这样,第727节就是不符合SPS协定的。到了这一步,美国就已经输定官司了。不仅如此,鉴于SPS协定的宗旨与GATT第20条(b)项的相似性,不符合前者的措施,很可能也就无法援引后者进行抗辩。专家组明察秋毫,显然已经注意到了此案环环相扣的情节中,症结就在于这两个“很可能”,于是决定就此下手“解扣”。
    首先,专家组论证,第727节属于SPS措施。其次,专家组论证了SPS协定与GATT第20条(b)项的关系。
    (一)第727节属于SPS措施
    专家组指出,SPS协定附件A(1)对SPS措施的概念做出了明确界定,其中包括:“……(b)保护成员领土内的人类或动物的生命或健康免受食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险。……”专家组从先例中发现,要判断某项措施是否为SPS措施,需要考虑该措施的目的、法律形式及其性质等因素。
    专家组认为,从表面上看,第727节仅仅是一项行政部门的拨款措施,文字上并没有涉及SPS协定附件A(1)所指之目的。然而,美国自己曾经宣称,该措施的政策目标,是为了防止来自中国的禽肉产品所产生的对人类和动物生命健康的危险。美国还宣称,这一政策目标也体现于该法案的立法历史中。专家组发现,在国会通过的解释第727节宗旨的“联合解释声明”中有这样的字句:对来自中国的有毒食品存在严重关切,因此本法案之规定,就是为了禁止食品安全检疫局使用资金以制订规则进口中国禽肉产品。专家组还发现,第727节的提案人、众议员Rosa DeLauro也曾明确表示,该节之目的,就是为了解决来自中国的禽肉产品所造成的健康风险。因此,专家组认定,第727节之目的,是为了防止来自中国的有毒禽肉产品对人类和动物生命健康带来危险,符合SPS协定附件A(1)所述之目的。此外,第727节是法律,这一点勿庸置疑,因此也满足了“法律形式及其性质”之考量。这样,专家组就得出结论:第727节属于SPS措施。
    专家组还进一步说,第727节是一项涉及行政部门活动的金钱拨款措施,而不是直接管理卫生和植物卫生问题的措施,似乎可以认为它不是一项SPS措施。事实上,影响某个具体行政部门活动的金钱拨款措施,也不属于普通意义上的SPS措施。然而,第727节作为一项拨款措施,却是国会控制负责实施SPS事项的行政部门的一种方式。因此,该措施属于拨款法案本身,并没有排除其属于SPS措施。
    论证至此,专家组松了一口气道:第727节这样的措施在SPS协定下受到挑战,这还是第一次。
    (二)SPS协定与GATT第20条(b)项的关系
    专家组认为,这是个重要问题,因为专家组已经认定第727节违反了SPS协定,现在要解决的是第727节能否受到GATT第20条(b)的保护。专家组为此对比了GATT第20条和SPS协定的条款。
    GATT第20条:“在遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求前提下,本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:……(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施。”SPS协定前言:“重申不应阻止各成员为保护人类、动物或植物的生命或健康而采用或实施必需的措施,但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的成员之间进行任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制;……因此期望对适用GATT 1994关于使用卫生与植物卫生措施的规定,特别是第20条(b)项的规定详述具体规则。……脚注1:在本协定中,所指的第20条(b)项也包括该条的起首部分。”
    专家组发现,SPS协定的前言明确表示,其目的是详述GATT第20条(b),而“详述”(elaborate)一词,给二者关系作了定性。此外,SPS协定中还有众多规定,明确提到了第20条(b),或者仿照了该项中的用词。例如,第2条第4款提到,符合SPS协定的措施,就应当推定为符合第20条(b)。再如,二者都提到了“保护人类、动物或植物生命健康所必需”的措施。再如,SPS协定第2条第3款和第5条第5款都使用了“任意或不合理歧视的手段,或构成对国际贸易的变相限制”这样的字眼。专家组称,GATT是一个总协定,具体协定详述其条款的情况并不鲜见。例如,《海关估价协定》详述GATT第7条,《反倾销协定》和《补贴与反补贴协定》详述GATT第6条,《保障措施协定》详述GATT第19条。最后,专家组还发现,SPS协定的谈判历史也表明,其目的之一,就是补充第20条(b),就SPS措施符合第20条(b)作出具体规定。
    因此,专家组认定,在SPS措施方面,SPS协定详细解释了GATT第20条(b)的内容。专家组说,既然如此,说不符合SPS协定的措施却符合第20条(b),是很难让人接受的。此外,SPS协定第2条第1款规定,WTO成员有权采取保护人类、动物或植物生命健康的措施,但这些措施不得违反SPS协定。专家组得出结论:违反SPS协定的措施,也不符合GATT第20条(b)。
    证明了第727节属于SPS措施,专家组就可以放心大胆地裁定:第727节不符合SPS协定第5条第1款和第2款,因为它不是以风险评估为基础的;不符合第2条第2款,因为它没有充足的科学证据;不符合第5条第5款,因为它是任意或不合理的;不符合第2条第3款,因为不符合第5条第5款就必然意味着不符合这一条款;不符合第8条,因为它给食品安全检疫局的审批持续造成了不必要的延误。
    论证了SPS协定与GATT第20条(b)项的关系,专家组认为,由于违反了SPS协定以上诸条款,第727节也不能由于GATT第20条(b)而成为合法措施。
        我们可以看到,这两个症结一解,环环落地。我们也彷佛看到美方构筑的堡垒,顷刻间土崩瓦解。我们还彷佛看到多米诺骨牌,一块既倒,全阵皆倒。
    至于作为此案导火索的“最惠国待遇”问题,专家组当然轻松裁定:美国没有将给予其他WTO成员的利益,立即、无条件地给予来自中国的同类产品,因此第727节违反了GATT第1条第1款。
    二、一字之意定乾坤
    在美国起诉中国的“知识产权案”中,有一个“刑事门槛”问题。
    中国刑法及其司法解释规定,“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上”、“复制品数量合计在五百张以上”,才应给予刑事处罚。这些数额显然属于“刑事门槛”。而WTO《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)第61条规定:“各成员应规定至少将适用于具有商业规模(commercial scale)的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚”。那么,“五万元”、“三万元”和“五百张”是否表明了“商业规模”的存在?这些“刑事门槛”以下的假冒商标或盗版行为,例如复制品数量合计“499张”的行为,是否应当给予刑事处罚?
        专家组首先澄清,尽管对commercial scale有不同理解,但仅仅商业的行为不能说就是具备“商业规模”的行为;对这个短语的理解需要将commercial和scale结合起来。随后,专家组紧紧抓住了“scale”一词。专家组查了权威的New Shorter Oxford English Dictionary,发现这个词的通常含义是“相对大小或范围,程度,比例”,因此是一个相对概念,而“商业规模”就是指商业活动的大小或范围。本案中,“商业规模”的假冒或盗版是指某一产品在特定市场的大小或范围,因此随着产品和市场的不同而有所差异。美国所指责的“五万元”、“三万元”和“五百张”都是一些绝对的数字,单单从这些数字无法断定是否达到了“商业规模”,因此美国没有能够提供足够证据,证明刑事门槛不符合TRIPS。
    明确“商业规模”是一个相对概念,这的确是专家组的创举,而“scale”一词定乾坤,则不能不令人佩服专家组“四两拨千斤”的高超本领。
    三、毫厘之差决胜负
    欧共体、美国、加拿大诉中国的“汽车零部件案”中,专家组认为,即使是向海关交纳的费用,也可能属于“国内费用”。
    根据涉案的中国措施所规定的具体标准,如果中国汽车生产中使用的进口汽车零部件具备“整车特征”,则需对这些进口零部件征收25%的关税,而高于适用于汽车零部件的平均关税率10%。起诉方认为,以上措施违反了GATT第3条所规定的国民待遇原则。
    专家组的理解是:这种费用实际上属于GATT第3条第2款所指的“国内费用”(internal charges),而不是GATT第2条第1款(b)项所指的是“普通关税”(ordinary customs duties)。由于对国内产品不征收这笔费用,因此专门针对进口产品的费用就违反了国民待遇原则。
    明明是向海关上交的费用,怎么会属于“国内费用”呢?
    专家组是从解释“国内费用”和“普通关税”这两个词的内涵入手的。专家组首先解释“国内费用”一词,研究了该词的通常含义、第2条第2款 “进口到境内”一词提供的直接语境以及第3条附注提供的语境。专家组还参考了GATT和WTO法律体系,认为它们可以对其解释提供支持。对于 “普通关税”一词,专家组研究了该词的通常含义、第2条第1款(b)项第一句话中“在进口时刻”一词提供的直接语境以及第2条第1款(b)项第二句话中论及“其它税收或费用”时“对进口或有关进口”这一词组提供的语境。专家组认为:第2条第1款(b)项第一句话中“在进口时刻”一词的通常含义,如果在其语境中并根据GATT之目的和意图考虑,应当包含不可忽视的严格和准确的时间要素。这意味着缴纳普通关税之义务是在商品进入另一成员国境内之时与该商品相联系的……正是在商品进入另一成员国境内之时,并且也只有在这一时刻,才产生缴纳上述普通关税之义务……而且进口国在当时或随后实施、评估或复评、征收或收缴普通关税的行为,也正是基于商品在这一时刻的状况。与普通关税相反,缴纳国内费用之义务并不因商品进口而在其进入另一成员国境内之时刻而产生,而是因为国内因素(例如由于商品在国内二次销售或在国内使用)而产生。商品一旦进口到另一成员国境内,缴纳国内费用之义务就产生了。进口来的商品的状况看起来是对此国内收费估价的有关依据,但进口来的商品的状况并不一定与其在进口时刻的状况一致。然后,专家组把其对“普通关税”和“国内费用”的理解总结如下:如果支付费用的义务不是基于产品在进口时而征收,它就不能是第2条第1款(b)项第一句话所规定的“普通关税”,相反,它是指第3条第2款规定的“国内费用”,即根据国内因素计征的费用。
    明确了这些费用属于“国内费用”,接下来,专家组开始审查涉案措施,认为涉案费用的某些特征,具有重大法律意义。专家组强调,在国内计征费用的义务发生在汽车零部件被组装成机动车辆后。专家组还极其重视这样的事实:即该费用是对汽车制造商征收,而不是对一般进口商征收;以及这样对具体的进口零部件收费的依据,是当其他进口零部件或国产零部件与那些进口零部件一起被用来组装汽车模型时才征收,而不是根据具体的零部件在进口时进行征收。此外,专家组认为下面的事实至关重要:同时在同一集装箱或船只内装载的相同的进口零部件,根据用它们所组装的车型是否符合措施中规定的标准,而对其征收费用的比率有所差异。根据涉案措施的这些特点,专家组的结论是,对汽车制造商征收的费用属于 “国内费用”。
    具备整车特征的汽车零部件向海关缴纳的费用,要根据进口后组装成整车这一事实来决定,并且要履行一系列程序。专家组将这种费用界定为“国内费用”,而非“普通关税”,是否违反国民待遇的问题就迎刃而解了:进口产品交了这笔费用,而国内产品没有交,就是违反国民待遇的。这一界定,应当说是专家组在此案中的最大“创造”。
    四、技高一筹明是非
    在美国起诉中国的“出版物和音像制品案案”中,上诉机构帮专家组解决了一个“复杂的法律问题”。
    美方的主张是:对于涉案产品,即读物、家庭视听娱乐产品、录音制品和供影院放映的电影等产品,中国规定只有符合条件的国有企业才拥有贸易权(即进出口权),而外资企业以及外国企业和个人无权进出口,这违反了中国加入WTO议定书第5条第1款等条款所写明的放开贸易权的承诺。中方的抗辩是:第5条第1款明文规定,这些承诺“不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”,而采取这些措施,是符合GATT第20条(a)项的;为了保护公共道德,防止反动、暴力、色情等作品进口到中国,需要对进口文化产品进行内容审查,而这就需要选择符合条件的公司进口这些产品。
    第20条(a)项规定:“……本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施:(a)为保护公共道德所必需的措施;……”专家组首先说,根据此前的分析,专家组已经确认,中国议定书和报告书中的相关义务,应理解为不得损害以与《WTO协定》相一致的方式管理贸易的权利;《WTO协定》显然包括GATT,而第20条(a)项正是GATT中的条款。然而,专家组认为,中国援引该项,提出了复杂的法律问题(complex legal issues):第20条提到的“本协定”,指的是GATT,而不是中国加入WTO议定书之类的其他协定,因此就出现了第20条是否可以被直接援引,用于涉及议定书贸易权承诺的抗辩的问题。根据美国的提议以及上诉机构先前的一些做法,专家组决定采取一种“回避”的策略,即先假定第20条可以援引,然后直接审查(a)项的要求是否得到了满足;如果满足了,则回过头来啃这块硬骨头,而如果没有满足,则没有必要多此一举了。专家组的审查结论是:中国的措施非为保护公共道德所“必需”,因此关于这个“复杂的法律问题”,专家组没有作出裁决。
    上诉机构认为,“假设成立”(assumption arguendo)是一种法律技巧,有助于审判人员进行简单高效的决策。专家组和上诉机构可以在特定情况下使用这种技巧,但它并不一定能为法律结论提供坚实的基础。具体到本案,上诉机构认为,专家组使用“假设成立”的技巧,存在三个问题。其一,如果中国不能援引第20条(a)项,则专家组此前认定中国没有遵守贸易权承诺就可结案了,而根据该项进行分析就不需要了。其二,专家组依据该项所进行的推理,特别是对涉案措施的限制性所作的分析,一定程度上依赖于能否援用该项作为抗辩,因此专家组的这部分分析,其基础具有不确定性。其三,对中国如何实施裁决带来了不确定性,即实施措施是否符合WTO义务,是否会受到进一步挑战。因此,上诉机构认为,专家组在本案中使用这种技巧,有悖于WTO通过争端解决促进安全和稳定性之目标,无助于解决争端,并且对中国如何履行义务带来了不确定性。上诉机构认为,该事项属于争端解决谅解第17条第6款所说的法律解释问题,决定予以审查。
    仔细想来,专家组用“偷懒”方法作出的裁决,的确给人以沙滩楼阁的感觉。在实施问题上尤其如此。假如中国修改了措施,满足了“必需”这一标准,那么新措施是否就与WTO协定相一致了呢?中国能否援引第20条这个前提没有解决,此类问题是无法回答的。上诉机构深思熟虑,决定审查这个前提问题,实属远见卓识。
    上诉机构首先对议定书5条第1款进行了详细解读,认为“管理贸易的权利”指的是中国将国际商务活动纳入管理的权力,而这个权力不应受到给予贸易权这一义务损害,但中国必须“以符合《WTO协定》的方式”管理贸易。“以符合《WTO协定》的方式”,指的是作为整体的《WTO协定》,包括作为其附件的GATT。抽象地说,“管理的权利”,是WTO成员政府所固有的权力,并非《WTO协定》之类的国际条约所赋予的权利。在贸易方面,《WTO协定》及其附件只是要求成员遵守相关义务。当管理的是贸易时,则议定书第5条第1款所说的“符合《WTO协定》”就是对中国管理权实施的约束,要求管理措施必须符合WTO纪律。
    上诉机构进一步分析道:第5条第1款针对从事贸易者(traders)作出了承诺,即给予所有企业进出口货物的权利,但不得影响中国管理贸易(trade)的权利。上诉机构认为,中国关于贸易权,即涉及贸易者的义务,与所有WTO成员承担的管理货物贸易(trade in goods)方面的义务,特别是GATT第11条和第3条是密切交织的。在中国加入WTO文件中,就有成员要求中国对贸易权的限制必须符合这两条的要求。这种联系也反映在第5条第1款的文字中。从整体看,该款显然是关于货物贸易的,因为该款第三句明确提到了“所有这些货物都必须按照GATT第3条给予国民待遇”。此外,在GATT和WTO的先前判例,也认定过对从事贸易主体的限制与GATT的货物贸易方面义务之间的密切关系,即那些并不直接管理货物或货物进口的措施,也被认定为违反了GATT义务。总之,限制贸易者权利的措施,是有可能违反GATT的货物贸易义务的。上诉机构认为,中国管理货物贸易的权力,必须遵守《WTO协定》附件1A,即GATT的义务,而中国援引GATT条款的抗辩权,不应由于起诉方仅仅挑战第5条第1款却没有根据GATT提出挑战而受到影响。正相反,中国是否可以援引GATT第20条抗辩,在具体案件中应决定于不符合贸易权承诺的措施与对货物贸易管理之间的关系。如果这种联系存在,中国就可以援引第20条。
    上诉机构最后说,专家组审查了中国的贸易权承诺与中国对相关产品内容审查机制之间的关系,发现中国的某些规定,特别是《出版管理条例》第41条和第42条,其所在的法律文件本身就设定了内容审查机制,而对于本身没有审查机制的法律文件,专家组也同意中方提出的观点,即这些文件不是孤立的措施,而属于进口商选择制度的结果,是准备进行内容审查的。上诉机构还注意到,在专家组阶段,有很多证据表明,中国是对相关货物进行广泛内容审查的,而对于中国限制贸易权的规定属于中国对相关货物内容审查机制的一部分,美国也没有提出质疑。不仅如此,美国认为不符合GATT第3条第4款的中国管理相关货物分销的规定,与专家组认定的不符合贸易权承诺中管理这些货物进口的规定,有些就是相同的措施。有鉴于此,上诉机构认定,不符合贸易权承诺的措施,与中国对相关产品贸易的管理,存在着清晰的、客观的联系,因此中方可以援引GATT第20条。
    中国的被诉措施虽然是关于贸易权承诺的,即只允许某些企业从事相关货物的进出口,但与中国对相关货物的管理,即对涉案货物的内容审查,是密切相关的。换句话说,限制进出口商,是为了对相关货物进行内容审查,而GATT恰恰是关于货物贸易的,中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”,确认了议定书与GATT之间的“间接关系”,专家组遗留的“复杂的法律问题”迎刃而解。
    五、追根求源探究竟
    看了前三个案例,我们感到专家组的裁决多有创新,令人叹服。而看了第四个案例,我们发现上诉机构技高一筹,敏锐准确地发现了专家组裁决中的问题,使得裁决的基础更加坚实。阅读WTO裁决,如赏美景,如饮甘泉。
    至此,我们发现,“WTO法”的魅力在于协议和承诺运用过程中所体现的坚定的理念、独特的创造和严密的论证。坚定的理念,是坚守自由贸易的宗旨,要求所有限制贸易的行为必须符合严格的条件,并且以规则为基础,澄清成员的权利和义务。独特的创造,是在纷繁复杂的事实和众说纷纭的观点中,抓住重点,独辟蹊径,找到裁决案件的思路。严密的论证,是将“法律”适用于事实的过程,在准确理解“法律”的前提下,充分解释其适用于本案事实的原因,从而得出令人口服心服的结论。
    那么,专家组都是些什么人,能如此高明?上诉机构又是些什么人,能比专家组更高明?还有什么力量使得WTO能作出如此高质量的裁决?
    根据《争端解决谅解》的规定,专家组(panel)由“充分合格”(well-qualified)的人士组成,包括曾经在过去的专家组审理或代理过案件的人,WTO成员的代表,成员在WTO理事会或委员会的代表,在WTO秘书处工作过的人,讲授国际贸易法律和政策或出版过这类专著的人,成员的高级贸易政策官员。每个案件专家组有三人,先由WTO秘书处推荐,经征求当事方意见,最后由WTO总干事任命。从专家组遴选过程可以看出,专家组成员都是国际贸易方面的行家里手。
    每个案件,当事方都要提交两次“书面陈述”(written submission),即两次提交“起诉书”和“答辩状”,参加两次“实质性会议”(substantive meeting),即两次“开庭”,还要书面回答专家组提出的问题。可以想象,如此案件审理过程,有利于专家组充分了解案件的事实和确定适用的条款。不仅如此,在第一次“开庭”期间,专家组还专门召开由第三方参加的会议,听取任何宣称对本案有实质利益而要求作为第三方的成员的意见。可以说,专家组为准确裁判案件而广泛征求了意见。
    不仅如此,专家组还有WTO秘书处法律司派出的精明强干的法律人员的强大支持。为每个专家组服务的,都是多年从事法律工作的专业人员,有深厚的法律功底和很强的研究能力。他们为专家组提供与本案相关的所有法律和判例,也与专家组一起讨论案情,寻找裁决的思路。事实上,他们是隐形的专家组成员。
    一项贸易争端,在六个月时间里,经过这么多人的共同努力,其是非曲直应该大致明朗了。
    而专家组裁决中的“法律问题”和“法律解释”一旦提交到上诉机构,则更是铁板钉钉了。
    与“海选”的专家组成员不同的是,上诉机构成员是固定的七个人。《争端解决谅解》对上诉机构成员的要求很高,必须是公认的权威(recognized authority),在法律和国际贸易方面有突出的专长(demonstrated expertise)。他们每人任期四年,可连选连任一次。每个案件由其中三个人负责,但要与其他四个人讨论。他们也有专业的法律人员提供强大支持。
    在上诉阶段,当事方也要提交“书面陈述”,并且在“开庭”时接受上诉机构的拷问。这样,专家组已经厘清了案情,并提供了基本的法律理解;当事方经过专家组阶段,对相关法律理解更为深入了;上诉机构需要解决的是屈指可数的几个法律问题,可以将全部精力聚焦在这几个点上;上诉机构其他成员贡献了自己的智慧;“开庭”全程对第三方开放,上诉机构就可能考虑得更为全面――在如此种种优势下,对法律的所有理解和对裁决的所有思路,几乎无一遗漏,那么负责审理案件的三个“高人”,作出“技高一筹”的裁决,就不足为奇了,而裁决基础的坚实程度也就可想而知了。
    高素质的“法官”,加上完善的制度,难怪WTO的裁决有如此高的质量。也正因为此,我们才有幸从这一份份公开的裁决中感受到了“WTO法”的魅力。WTO成员纷纷将争端提交争端解决机制,并且尊重和执行专家组和上诉机构作出的裁决,显然与裁决客观公正密不可分。其实道理很简单:专家组是WTO成员选定的,上诉机构是WTO成员批准的,专家组和上诉机构对案件事实作了完整准确的描述,对适用法律作出了充分合理的解释,那么不执行裁决,还有什么理由呢?
    
        
注释:
【作者简介】
  杨国华,商务部条法司副司长。史晓丽,中国政法大学国际法学院教授。宋建立,最高人民法院法官。
  
  《民事诉讼法》(试行)第一百二十条:“判决书应当写明:(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实、理由和适用的法律。”《民事诉讼法》第一百三十八条:“判决书应当写明:(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据。”
  例如:该文书样式中的人民法院民事判决书的样式说明,对理由部分明确要求:“理由部分应写明判决的理由和判决所依据的法律。”
  《争端解决谅解》第3条。
  截至2011年2月21日,WTO共有153个成员。
  《争端解决谅解》第3条。
  United States — Certain Measures Affecting Imports of Poultry from China,DS392。2010年9月29日,专家组裁决公布。
  China — Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights ,DS362。2009年1月26日,专家组裁决公布。
  China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts,WT/DS339、340、342。2008年7月18日,专家组裁决公布。
  专家组报告为强调而采用斜体字。
  China- Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363。2009年12月21日,上诉机构裁决公布。
  专家组在分析中国的措施是否为保护公共道德所“必需”时,审查的因素之一,是该措施对国际商业的限制性影响,而这项审查,也是在假定第20条可以直接援引的前提下进行的。见专家组报告第7.788段。
  见《中国加入WTO工作组报告书》第80段。
  参见“印度汽车案”专家组报告(7.195-7.198,1.307-7.309)和“中国汽车零部件案”上诉机构报告(195,196)。
  例如,对于《电影企业经营资格准入暂行规定》第16条,美国认为既不符合GATT第3条第4款,也不符合中国的贸易权承诺。见专家组报告第7.1699段。
  《争端解决谅解》第17条第3款。
  截至2012年2月13日,WTO案件数量已达428起。
  
  
出处:北大法律信息网
 
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杨国华 史晓丽 宋建立  WTO裁决对中国法院审判的启示

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