一、引言
  
    金融衍生产品在20世纪后期开始迅猛发展，参与者包括机构投资者、对冲基金、公司、投资银行、政府部门以及个人。其广泛参与性，加之其导致的许多广为人知的金融灾难 ，使其成为众多媒体报道的话题、众多学者研究的焦点。目前，以金融学的研究最为瞩目，其中涵盖了金融衍生产品的交易制度、风险计量与评估制度、定价制度、应用等领域。 其中，尤其以通过构造数学模型的方法，对金融衍生产品的定价和风险计量方面的研究成果最为显著。 相比之下，在法学领域对此的研究则十分缺乏。法学领域的研究主要侧重于金融衍生产品监管制度研究。 然而，这更加适合规范化以后的金融衍生产品，也就是场内交易的衍生产品。对于交易量巨大的场外（Over-the-Counter）交易 而言，仅靠监管制度是不够的。场外交易具有非标准化和不透明的特点，蕴涵巨大潜在风险。在金融衍生产品对金融体系影响巨大的事件中，许多都可以归结为法律风险事件。
  
    场外衍生产品对于中国法律体系而言属新鲜事务。由于不断创新的金融产品仅会在推出以后才会受到法律体系的检验，加之娴熟的金融机构自行解决银行间的纠纷，这样就更增加了场外衍生产品的在法律上的新鲜感。很少有法院涉足场外衍生产品的条款或概念。一些地区通过并颁布了相关地方法规。然而，这并未解决所有的法律问题，法规本身反而引发更多问题。
  
    二、何为场外金融衍生产品
  
    金融衍生产品是指其价值依赖于其他更为基础标的变量价值的金融工具。 巴塞尔委员会对其定义是：“任何价值取决于相关比率或基础资产之价值或某一指数的金融合约。”我国有关部门规章称其是“一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，其种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权，还包括具有这些产品中一种或多种特征的结构化金融工具。” 这也揭示了金融衍生产品的实质是一种金融合约。
  
    因此，作为当事人之间债权债务关系的一种定型化的契约，金融衍生产品所反映的是建立在市场经济基础上的合同法律关系。合同是金融衍生工具的交易形式和交易对象，合同制度是其赖以形成和发展的最重要的法律基础。但金融衍生工具又体现出不同于一般合同的法律特征：
  
    （一）合同制度的多样性
  
    金融衍生产品合同制度的设计区分场内交易和场外交易。前者属于标准化的合约，主要制度有：合约价值的确定、最小价位变动制度、合约期限划分制度、合约交割制度等。后者的形式复杂多样，涉及到许多法律问题，为此，一些国外相关组织对其进行了标准协议的设计，如ISDA 的主协议和系列文件。
  
    （二）虚拟性
  
    金融衍生产品合同交易已脱离现实资产运动，成为一种获得收入的权利符号，当其以本身具有虚拟性的证券、指数等作为基础资产时，就获得了双重虚拟性，在使市场规模高度扩张的同时，也加大了金融风险。
  
    （三）未来性
  
    金融衍生产品合同给予合同方在未来某个时点进行资产处置的权利和义务。这种订约和履约时间上分离，一方面开阔了交易的时空范围，但也增加了交易的不确定性。
  
    （四）移转的特殊性
  
    普通合同是物权继受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在于基础资产所有权的转移，而是转移该资产价格变化的风险和通过风险投资获利，因而一般不在表内反映出来。这大大提高了交易的便利和流动性，但也成为规避法律和监管的重要手段。
  
    （五）履行的信用性
  
    交易方只需提供一定的保证金和以信用为保证，就能达到原本需用大量现金才能进行的交易。这种高杠杆性使其能够以小搏大，以较少的资金带来巨额回报的同时，也放大了风险。
  
    三、何为场外金融衍生产品的法律风险
  
    一般而言，场外衍生产品合同的参与者担负了合同某些条款无法执行（要么是全部，要么是特定）的风险。他们还可能担负了合同本身就无效的风险。事实上，即使在最透明和最宽松的法律环境中，经过最深思熟虑的衍生产品合同也将会担负在衍生产品交易存续期间法律变更的风险。
    对于不同的人来讲，法律风险的含义也许并不相同。法律风险一般呈现以下四种特征（1）对公司的商业模式和商业实践构成挑战；（2）法律风险导致巨大或不确定的法律责任；（3）法律风险的影响波及行业整体；（4）法律风险迅速积聚，而非渐进累积。但是综合来看，法律风险分为宏观法律风险和微观法律风险。
  
    （一）宏观法律风险
  
    宏观法律风险指法律监管环境本身无法保证金融衍生产品的参与方强制执行衍生产品合同。这种宏观法律风险并不与特定主体相联系，在金融衍生产品市场是普遍存在的。
  
    法律风险可能源于合同本身。例如：（1）由于合同本身属于不合法的赌博约定或是未经许可的保险条款，导致合同可能无法执行；（2）合同语言可能无法确切表达受损害一方的真实想法；（3）适用的法律可能不允许合同的某些方面或是限制了可执行性；以及（4） 一些类型的合同可能被认为是无意识的交易。
  
    法律风险也可以源于交易对手。例如：（1）交易对手可能没有相关的缔约能力，也就是说法律、规章或是内部章程构成限制；（2）交易对手签订衍生产品交易的目的受到限制；（3）交易对手在法律上不适合该交易；（4）交易对手享受某种法律豁免；（5）交易对手的签名没有授权可以使交易对手受到制约；（6） 交易对手可能负有信义义务。
    而且，信用支持也会产生风险。例如：信用支持授予不适当。在抵押的情况下，信用支持可能并不完善，也就是说对第三方或交易对手的清算方的执行问题。信用支持可能对法律冲突问题特别敏感。
  
    （二）微观法律风险
  
    微观法律风险与特定主体相联系，一般都是由于衍生产品合同缔约方的操作引起的，因此，它也常常被认为是一种操作风险。微观法律风险的典型情况就是由客户诉讼引发的风险。如果衍生产品的最终客户认为他们被中间商所误导，就常常会提起诉讼。如果中间商的确误导或欺骗客户，那么法院或市场监管者为了保护客户和衍生产品市场，通常会判定中间商败诉。但是经验表明，客户总是在自己的衍生产品产生亏损以后，主张中间商存在误导或欺骗的行为。
    尤其值得注意的是，有些法律用语本身就具有多个含义，而这些含义可能与普通人所理解的含义有所不同。其实，在不同的法院和法官的理解中某些法律术语的含义也不尽相同。例如在英国的Hazell案中，初审法院、上诉审法院和终审法院的法官们对于英国地方政府的“借款能力”（borrowing power）这一短语的含义有不同的理解。这直接影响到了英国地方政府是否有叙做利率调期交易的能力。
  
    四、在我国开展场外衍生产品的法律风险问题
  
    在当前我国金融衍生产品市场中，中外资银行大多在已开展了自营类衍生产品交易以外，还开展了对各类机构和个人的衍生产品交易业务。而在金融衍生产品领域, 我国的立法层次低、行业色彩重。目前，所出台的相关规定基本上是由各部门颁布的，往往考虑本部门的情况和利益，部门之间的冲突在所难免。这种现状难以应对金融衍生产品的发展，在缺乏法律规范的情况下，金融衍生产品容易滋生投机和混乱,在缺乏规范和监管时容易对市场造成冲击，法律风险依然很高。
  
    （一）我国金融法律框架
  
    而且，近十年以来，金融改革和立法取得了重大成就，由全国人大制定的法律有：1995年《人民银行法》（2003年修正）、《商业银行法》（2003年修正）、《票据法》、《保险法》（2002年修正），1997年《刑法》（涉及金融犯罪），1998年《证券法》，2001年《信托法》，2003年的《证券投资基金法》、《银行业监督管理法》等。可见，我国基础金融已形成比较完备的立法体系，但是，还不能满足金融衍生市场发展的需要。上述法律几乎没有对金融衍生产品交易和监管作出规定，部分法律条文还限制了其进一步的发展。 场外金融衍生产品市场蕴含着巨大的法律风险。
  
    （二）《金融机构衍生产品交易业务管理办法》
  
    2004年3月，中国银行业监督管理委员会正式实施了《金融机构衍生产品交易业务管理办法》（以下简称《办法》）。在《办法》出台前，金融机构开办衍生产品交易业务所受的约束大多散见于中国人民银行和国家外汇管理局发布的各类外汇管理规定，不利于金融机构对衍生产品交易业务实行有效的风险管理，也不利于监管部门实施审慎监管。虽然《办法》属于政府部门规章范畴，但是依然为我国的金融衍生产品的规范发展铺平了道路，降低了在该领域的法律风险。
   《办法》第二十四条 明确提出了场外交易衍生产品的法律风险问题。目前，我国的银行在与ISDA成员之间进行衍生产品交易基本都是参照（ISDA）制作的主协议、补充安排和交易确认书。但考虑到ISDA文件的法律背景与我国的法律体系有所不同，银行在与客户之间叙做场外金融衍生产品的交易时，都会以ISDA协议为蓝本，制定符合我国法律规定的协议，从而有效地防范相关法律风险。
  
    然而，《办法》所称金融机构仅限于国内的银行、信托投资公司、财务公司和金融租赁公司等， 而且在从事与外汇、股票和商品有关的衍生产品交易时，不适用该办法。 对于我国的各级政府部门、国有企业、事业单位、基金会等特殊主体从事场外金融衍生产品交易仍然没有明确规定，遇到具体问题，仍需要向相关部门请示报批， ]其间的透明度低和不确定性显而易见。
  
    五、如何降低法律风险
  
    除了立法机关加强立法以外，既然法律风险对于许多市场参与方而言是关键的问题之一，那么他们就需要采取恰当的举措来减少由于法律风险对于衍生产品合同的不利影响。当市场参与方准备缔结衍生产品和同时，他们有许多方法来防范法律风险。这些方法不但适用于衍生产品发售方和衍生产品中间商，也适用于衍生产品购入方。这些方法主要包括：
    1、 恰当的会计处理、文本约定和交易对手审查；
    2、 涵盖场外衍生产品交易的总协议；
    3、 存有疑问时，咨询法律专家的意见 ；
    4、 检查该产品的合规性；
    5、 到期时的轧差协议；
    6、 多边清算体系；
    7、 解决争议的法律条款。
    当市场参与方准备缔结场外衍生产品交易合同时，首先应当签订一份总协议。目前在国际市场上的标准总协议是ISDA总协议。该份总协议是国际金融市场上签订场外衍生产品交易合同的标准文本。该标准文本约定详细的条款和合同缔约方的法律义务。该份总协议的标准条款使得不同司法管辖区的市场参与方可以便利地进行场外衍生产品交易。但是，有一点需要着重指出，尽管该总协议是标准条款，但是也常常根据合同缔约方的不同需求而加以取舍。
    此外，在专业投资者的商业期待与法律现实中总会存在一定的差距。因此，可行方法就是要求法律专家提供全面的法律释义。法律专家的意见不仅对于解释场外衍生产品合同中复杂的法律条款很重要，而且对理解与场外衍生产品相关的法律法规也很重要。
  
    结语
  
    在场外金融衍生产品市场中，法律风险是一种主要风险。它不仅存在于操作风险的层面，更存在于宏观体系之中。场外金融衍生产品市场的参与方都须采取有效措施，积极防范法律风险。
    本文就场外金融衍生产品的定义进行了介绍，并从宏观和微观的角度对其中的法律风险进行了剖析。之后，在介绍了中国的金融法律制度体系之后，提出了笔者认为可行的解决办法。
    场外金融衍生产品作为一种金融市场中缺乏法律规制的新事物，更加需要法律的引导和规制。在中国金融改革的大潮中，这尤显重要。本文仅结合相关金融和法律知识对场外金融衍生产品进行了初步地分析。而中国有关金融衍生产品的法律规制以及金融市场需要更深一步的探索。 

    (责任编辑；吴臻)