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同时，上市公司必须公开性地实施其相关的生产、经营和管理行为，使得其成为现代企业中最具有透明性的企业。能够说明这种透明性或者公开性要求的，就是上市公司的信息披露制度或者证券市场上的持续信息披露制度。
担保是上市公司参与的一种为了债权人的利益，而自愿承担债务不履行后果的交易行为，也是债权人与债务人之间的一种博弈行为。对于上市公司而言，担保行为具有潜在性、人为性、可避免性和风险性等特点。因此，当这些风险性处于潜在状态时，上市公司往往只看到进行担保行为对于被担保人与上市公司之间存在关联关系或存在商业信用关系的可交易性效用，看不到或不愿意看到担保行为的诉讼群化后果，容易出现悲剧。
一、违法担保行为的必然性
对债权人而言，选择或者喜欢上市公司这样的民事主体充当债务人的民事行为的担保人，是因为上市公司的对外担保，具有其资产能力（即股份＋资产＋处分性财产的营利能力）、变现能力（资产的可变现性/易变现性）和处分能力上的优势。当债务人的债务能力下降，不能履行债务时，上市公司就可以凭借其较强的债务清偿能力，承担债务人对于债权人的债务或者不履行债务的损失。这种债务承担关系和债务损失补偿关系，是一种约定的或自愿的财产风险承担关系，具有实际履行以及损失转嫁的效用，即有效转移担保风险的效用。
对于充当担保人的上市公司而言，大量的担保，尤其是违法违规的担保行为，必然导致其承担担保风险过度聚集的不利后果，所以，限制和禁止上市公司担保，就是在担保风险的商业化/可交易化方面，通过外在干预，即担保风险的可选择性上，给上市公司的董事会、股东大会以选择权，让上市公司充分利用风险损失可防范性，采用反担保与尽可能不担保，或者财产担保中的不全额担保，防止担保风险损失的易承担、难转嫁等情形的发生。这样做，也是为了维持上市公司在证券市场上的基本生存能力。
四川*ST托普投资股份有限公司（简称“*ST托普”）在不长的时间里，以一个上市公司的身份大肆进行违规违法担保行为，完全无视担保行为的风险，对上市公司大量担保行为的法律后果尤其是诉讼群化现象，缺乏基本的预期和应对措施。结果，到本文结束时，*ST托普完全成为证券市场上的一只“垃圾股”。
*ST托普作为一家民营企业，有高素质的负责人，在这样的企业里，具备创造性适用和建立现代企业制度的条件。但是，因为高素质的负责人的个人集权式观念和意识，不能遵守企业经营活动最起码的游戏规则，即对外不担保或者尽可能少担保。2000年5月19日*ST托普以发行股价28．91元募集到14．455亿元的资金后，其生产经营应该是不缺资金的。但是，其后几年时间里其却大肆进行担保交易行为，形成高频率、巨数额和严重违法的担保行为群发期。在2003年年报中，*ST托普的担保发生额为75547．904．万元，担保余额合计为78753．0932万元。其中，关联担保余额44485．00万兀，占56．49％。而对控股子公司担保发生额合计为18300．00万元，占23．24％。违规担保总额为47485．00万元，占60．30％。债务担保占公司净资产的比例，已经达到了创记录的78．79％。
更为不可理解的是，2003年的担保有30笔，数额为63498．60万元，占全部担保数额的80．63％。也就是说，在2003年*ST托普平均每个月担保2．5笔，担保的数额为5291．55万元。这样的担保节奏和担保行为频率，是非常罕见的，也只有在集权式的个人绝对控制的上市公司才有可能发生。
二、股东大会对违法性控制无能
2003年8月28日，中国证监会与国资委发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》 （简称“规范担保通知”）后，*ST托普还有8笔，计32038．00万元的担保额发生，用“顶风作案”形容这种担保行为是非常形象和恰当的。见图表1。
图表1*ST托普年度担保情况表
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┃ 担保时间 ┃ 担保金额（万元）┃ 担保家数（家）┃ 占担保家数（％）┃
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┃ 2001 ┃ 18731．90 ┃ 4 ┃ 8．89 ┃
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┃ 2002 ┃ 8057．34 ┃ 7 ┃ 15．55 ┃
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┃ 2003 ┃ 63498．60 ┃ 30 ┃ 66．67 ┃
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┃ 2004 ┃ 10089．30 ┃ 4 ┃ 8-89 ┃
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┃ 小计 ┃ 100377．14 ┃ 45 ┃ 100．00 ┃
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高强度、过分密集的企业担保交易行为，可以用几点理由来分析：一是担保企业受到了债务人或者债权人的强制或者强力干预，对*ST托普来说，这种情形是根本不存在的。二是担保企业需要通过担保交易行为，换取被担保人的对待利益。也就是作为一种交换方式，被担保人用相关的担保利益作为交换的对象，与担保人*ST托普交换。事实上，这种利益也是不直接或者不必须的。因为*ST托普已经有14．455亿元的募股资金，可以做出很大的业务。三是担保人要通过担保行为，谋取非法利益或者不正当的担保交易利益。这当中，只有第三种理由符合*ST托普绝对控制者——个人集权者的目的。在*ST托普被其负责人绝对控制后，*ST托普只是一个造系的王牌而已。对此，学者认为，家长式集权管理模式可以使任何企业短期投机行为日益严重。
*ST托普的终局，仿佛就是这种判断的诠注。*ST托普2001—2003年度报告披露的公司股东大会、董事会和监事会的活动情况，尤其是涉及担保事项的讨论与表决情况如下。见图表2。
图表2*ST托普2001—2004年担保议案表决情况表
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┃项目 ┃ 股东大会 ┃ 董事会 ┃ 监事会 ┃ 担保情况 ┃
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┃年份 ┃次数 ┃议案 ┃担保 ┃次数 ┃议案 ┃担保 ┃次数 ┃议案 ┃担保 ┃次数 ┃金额 ┃
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┃2001 ┃ 2 ┃ 13 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 30 ┃ 1 ┃ 4 ┃ 10 ┃ 0 ┃ 2 ┃ 1．38 ┃
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┃ 2002 ┃ 4 ┃ 23 ┃ 29 ┃ 8 ┃ 38 ┃ 2 ┃ 4 ┃ 10 ┃ 1 ┃ 2 ┃ 2．02 ┃
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┃ 2003 ┃ 2 ┃ 10 ┃ 0 ┃ 7 ┃ 20 ┃ 3 ┃ 4 ┃ 9 ┃ 3 ┃ 3 ┃ 0．74 ┃
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┃ 备注 ┃ 担保表决过的只有2次 ┃董事会讨论担保6次 ┃监事会讨论担保4次 ┃披露大多保留 ┃
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分析图表2，作者认为，*ST托普在2001年—2003年期间，其股东大会只有两次表决担保事项，而董事会与监事会在表决担保事项上的次数比较多，但是，在整个议案量比关系中，董事会为88：6、监事会为29：3。显然，监事会对于担保事项的知情程度与参与程度，是非常低的。尽管在《2002年年度报告》中，*ST托普使用了两个“否定表述”，即“报告期内无重大诉讼、仲裁事项发生”“报告期内未发生新的重大担保事项”，但是，在个人集权控制下，股东大会无法干预个人集权行为，董事会可以密集地召开会议，企业担保行为在董事会外大量发生，与此同时，监事会对于非法担保行为的恶性膨胀，也给予了可怕的沉默。
2001—2003三年中，*ST托普召开过的股东大会分别是2次、4次和2次，表决议案46项，而只有2项议案涉及到担保行为，占总表决议案的4．35％。这样低比例的担保表决议案，并不是说*ST托普没有担保行为发生，而是在*ST托普这样的集权控制型企业中，股东大会实际上成为名义上的权力机构，实际的权力机构则是*ST托普的个人实际控制者。由此，导致了经济学家们所说的法人治理结构“失灵”。
作者认为，*ST托普的股东大会、董事会和监事会，在其运行规则设计和机制构造上，是以经济学上的“理性人”假设作为前提的。可是，上市公司股东大会、董事会和监事会在运行方面，实际上功能缺失。如图表3所示：
图表3*ST托普公司的实际控制图（略）
图表3具有意义的地方是，*ST托普的实际控制权与现代企业制度或者上市公司的法人治理结构的运行要求完全不相符合。现代企业制度的基本要求是，企业实行“权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制”。然而，*ST托普的运行实际情况证明，它没有达到这些基本要求。同时，*ST托普作为一家上市公司，其权力机构股东大会和执行机构董事会，都没有对公司的违法担保行为内部达到知情要求，进而进一步有效控制因为担保行为给企业带来的风险。于是，我们观察到了一种股东大会失效的实例，以及股东大会对于*ST托普这样的上市公司控制无能的景象。
三、诉讼群化的必然性
所谓诉讼群化现象，是在一定时间里，一方当事人尤其是被告因为特定事项，比如担保行为，而被众多的利害关系人起诉或者请求采取诉讼保全措施，导致被告进入诉讼繁忙状态，无法摆脱诉讼强制和诉讼约束，从而丧失正常开展民事活动或者经营行为的能力的情形。这种情形的发生，往往需要非常突出的理由。
在2002年9月中国证监会成都证管办的例行巡查中，已经发现了*ST托普的违规违法担保行为。但是，对于*ST托普未履行法定信息披露义务的做法，中国证监会没有给予应有的严查和处罚，只是要求整改。不过，*ST托普尽管可以在2003年当年对其多达30笔的担保行为中的绝大部分进行恶意隐瞒，然而，最终还是要披露给社会公众。
*ST托普2004年4月17日的《2003年年度报告》披露了9项重大诉讼、仲裁案件以及47项担保事项。这次信息披露中的事实，与《2002年年度报告》中“报告期内，公司未发生新的重大担保事项”的表述相比，要危言耸听了。比如，2003年*ST托普担保发生额75547．904万元，担保余额为78753．0932万元，其中，关联担保为44485．00万元，为子公司担保18300．00万元，违法违规担保47485．00万元，担保额占净资产比例78．79％。
至此，*ST托普因为信息披露违法诱发了关联方或利害关系人的群起而采取诉讼、仲裁措施，这些措施在不长的时间里，将*ST托普生产、经营和管理所需要的物力、财力和人力资源等等，拖人一种受司法强制的状态。于是，剩下的只有被“群”化的民事诉讼或者仲裁案件涌向*ST托普，演绎出因为违法违规而“墙倒众人推”的悲剧。比如，从2004年1月8日开始，*ST托普被动型的持续信息披露，诉讼公告或者风险提示澄清公告等，便成为其信息披露的“常项”。大量的、重复型的诉讼仲裁，以及风险提示澄清公告等，在公示*ST托普的违法事实的同时，也让社会公众对于上市公司的实际控制权的运行模型，有了更深入的认识。资料表明，*ST托普在2004年1月到2005年1月一个自然年度里，持续进行诉讼、仲裁案件信息披露36次，平均每个月达到3次以上。其中，2004年7月到11月，每月都有4次之多。
密集型涉讼、仲裁诉讼的持续披露，是上市公司诉讼“群”化的外部表征，意味着*sT托普只能疲于应付诉讼，而无暇它顾了。图表4是2004年6月15日—10月15日，*ST托普涉案金额与资产比例关系对照表。
图表4*ST托普2004年6月15日—10月15日涉案金额与资产比例变化表
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┃ 时间 ┃涉讼金额 ┃比例（％） ┃ 信息披露公告出处 ┃
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┃20040615 ┃ 86473．93 ┃ 86．52 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalage/2004—06—16/14153876．html ┃
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┃ 20040616 ┃ 129090．17 ┃ 129．15 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—06—17/14156179．html ┃
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┃ 20040702 ┃ 135401．96 ┃ 135．47 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—07—03/14214239．html ┃
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┃ 20040712 ┃ 169447．94 ┃ 169．5315 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—07—13/14287965．html ┃
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┃ 20040714 ┃ 181398．25 ┃ 181．4916 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004-07-15/14300076．html ┃
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┃ 20040722 ┃ 182156．07 ┃ 182．24 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—07—23/14352604．html ┃
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┃ 20040730 ┃ 181506．07 ┃ 181．59 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—07—30/14379645．html ┃
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┃ 20040811 ┃ 182613．38 ┃ 182．70 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—08—11/14417413．PDF ┃
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┃ 20040812 ┃ 182691．66 ┃ 182．78 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—08—13/144381392．html ┃
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┃ 200411015 ┃ 182732．27 ┃ 182．82 ┃ http：//disclosure．szse．cn/main/finalpage/2004—10—16/14659547．html ┃
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我们从图表4看到，短短的4个月里，*ST托普的涉案金额与资产比例，在飞速变化着。2004年6月15日，*ST托普的涉案金额864．73．93万元，涉案金额与净资产的比例是86．52％，而到了2004年10月15日，*ST托普的涉案金额182，732．27万元，增加了近10个亿，涉案金额与净资产的比例则是182．82％，上升了96．3个百分点，非常触目惊心。尽管，到了2004．年10月15日以后，*ST托普对于自己的涉案金额继续有披露，但是涉案金额与净资产的比例关系的披露没有了，也就是过高的诉讼金额，已经把*ST托普的净资产稀释殆净尽，只剩下严重负债即负数了。
四、诉讼群化与担保危害放大
在*ST托普涉讼的案件里，有些是借款尚未到期的担保关系，但是，由于*ST托普违法违规实施担保行为危害的人为诱发，带来了诉讼、仲裁案件的“群”发效应，*ST托普通过为他人担保，以及自己的过度融资，把违法违规实施担保行为的负外部性，在其作为上市公司被稀释后的信用风险的提前释放背景下，成为索命工具了。于是，就形成了一种放大型风险恶性效应。
*ST托普不但要丧失经营性借贷资金，还要替被担保人偿还债务，更为可怕的是，这种债务的偿还或者承担，是通过法律强制措施实现的，*ST托普自己的资金丧失的同时，资产和经营性资产被查封、扣押或者冻结，加上还要承担巨额的诉讼费、仲裁费、财产保全费和律师费等，企业在很短时间里，完全丧失了持续经营即维持生存的基本能力，这便是*ST托普违法违规实施担保行为危害的彻底释放与表露。
*ST托普自身因为为他人担保太多，产生了诉讼危害的放大效应。主要是：第一，诉讼费用的增加或者*ST托普对于这些诉讼费用的承担。8个案件中，披露应当由债务人承担利息、罚息，以及律师费、诉讼费、保全费以及其他诉讼费，共计为791．86万元。与整个涉金额为90692．24万元相比，约为0．87％。这种诉讼损失的放大或者承担风险的扩大，延续到*ST托普连带承担原告为实现债权而支付的诉讼费、保全费、执行费及律师代理费等实现债权的全部费用。
第二，可支配财产权利的丧失或者受到限制。其主要表现是，*ST托普违法违规担保行为的危害，放大到了其可支配的物化财产或者财产权利上，也就是这些原来属于*ST托普的可支配财产或者财产权利的丧失或者受到限制。比如，在2004年5月19日，四川省高级人民法院受理工行成都滨江支行诉托普集团、成都西部软件园、*ST托普借款合同纠纷中，工行成都滨江支行要求对*ST托普提供抵押的郫国用（2003）字第0925号、第0926号、第0927号《国有土地使用权证》登载的97953．50平方米出让土地使用权和郫房监证0040769号、0040758等、0040763号、0040767号、0040764号、0040772号、0040762号、0040768号、0040761号、0040766号《房屋所有权证》所载44913．77平方米房屋所有权，以及相应的质押物享有优先受偿的权利，就是这样的直接例证。
第三，累及相关投资公司或者子公司、孙公司的资产或者财产利益，这是*ST托普违法违规担保行为的危害性放大的又一种表现。如在山东省高级人民法院受理中信实业银行威海分行诉威海托普资讯有限公司（简称“威海托普”）、*ST托普借款纠纷中，原告请求威海托普偿还借款本金12000．00万元，利息104．48万元（截止2004年1月20日），*ST托普承担连带清偿责任。2004．年3月30日，山东省高级人民法院做出了（2004）鲁民二初字第5号《民事裁定书》，裁定冻结威海托普、*ST托普的银行存款5000万元或查封、扣押其相应价值的其他财产。于是，2004年6月4日，人民法院查封了*ST托普持有的托普东北软件园（鞍山）有限公司90．00％的股权及其红息收益（合计4500万元）、*ST托普持有的西安*ST托普有限责任公司77．50％的股权及其红息收益（合计1550万元）、*ST托普持有的陕西*ST托普有限责任公司77．50％的股权（即投资350万元）、*ST托普持有的托普西北软件园（咸阳）有限公司90．00％的股权及其红息收益（合计4500万元）。这样一来，*ST托普诉讼损失的危害性，通过母子公司体制和关联关系，放大到了4家投资公司或者子公司、孙公司的资产或者财产利益上。
第四，资金借用关系提前中断，造成资金流断裂。在四川省成都市中级人民法院受理光大银行成都支行诉*ST托普、四川托普集团科技发展有限责任公司（简称“托普集团”）借款合同纠纷中，光大银行成都支行诉求*ST托普立即归还20000．00万元欠款及到借款全额归还时止的资金利息，以及工行自贡市分行要求解除与*ST托普于2003年9月8日至9月9日签订的3份流动资金借款合同，提前偿还原告贷款本金合计1350万元。这两笔借款合同的标的额是21350．00万元，是*ST托普整个2003年流动资产33304．98万元的64．10％。资金借用关系的提前中断，作为*ST托普诉讼损失的危害性，如果以司法强制的方法表现时，必然会对*ST托普的资金流量产生过强的约束和控制。
第五，*ST托普追偿权利益的实现，需要另行支付相应的成本，这是*ST托普诉讼损失的负外部性的又一种表现。2004年7月12日，四川省高级人民法院对中信成都分行诉成都西部软件园、*ST托普借款纠纷，作出（2004）川民初字第8号《民事判决书》。判决西部软件园于本判决生效之日起10日内，偿还中信银行成都分行5000．00万元及计算至2003年12月21日止的利息71．27万元；自2003年12月21日起至本判决书生效之日止的利息（按双方签订的《借款合同》中约定的利率计算）。*ST托普对西部软件园所欠中信银行成都分行的5000．00万元借款本金及利息承担连带清偿责任，在承担连带责任后，有权向西部软件园追偿。这种判决，表面上看起来*ST托普先承担担保连带责任后，还可以向西部软件园全额追偿。但*ST托普追偿权利益的实现，需要支付相应的成本，如请求实现追偿权的律师费、保全费和执行费等等。
结语
*ST托普的痼疾之一，是被集权控制者控制的同时，过度依赖政府。由于被集权者绝对控制，*ST托普法人治理结构被架空，表面上的股东大会、董事会和监事会，甚至于独立董事，根本无法做到对*ST托普违法违规担保行为的自我控制。而对政府能力的过度迷信，则意味着民营企业存在着组织结构变更的重大缺陷。个人的绝对控制，成为企业尤其是上市公司不能严格依法运行的根源，加上这样的企业视证券法律法规为无物，根本就没有把法律责任当回事，而是“违法可得利”的潜规则助长了*ST托普任意妄为的嚣张气焰。
而*ST托普本身，忽视对证券市场本身的分析，以及缺乏对严重违法违规担保行为危害性的了解，认为证券市场上的违法违规担保行为，是可以任意揉捏的面团，随便如何都不用承担法律责任。其还误认为政府可以成为企业“献身”者，证券投资者的利益根本不用考虑。这都使得*ST托普的决策与证券市场的大趋势背道而驰，进而导致*ST托普进入诉讼群化状态并陷入绝境。
(责任编辑：吴臻)
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