据本所统计，截至2009年12月31日，我国共有60家基金管理公司，共565只基金。目前565只基金合同中的“争议处理”条款都是参照了证监会提供的基金合同格式文本（证监会2004年9月15日证监基金字【2004】139号）中的格式条款。该格式合同文本第46条就“争议处理”条款进行了示范性规定，即“说明基金合同当事人发生纠纷的，可以通过协商或者调解解决。基金合同当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的，可以依据基金合同中的仲裁条款（如果采取此方式，应当在基金合同中订明仲裁条款）或者事后达成的书面仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。基金合同当事人没有在基金合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”。该示范性条款的一个基本特点是：基金合同中只设定一种争议处理方式，要么仲裁、要么诉讼！而且任何一种争议处理方式都是基金公司事先设定好的，基金持有人没有选择余地。根据该示范性条款，绝大多数基金合同都对“争议处理”条款做了如下类似的规定：各方当事人同意，因《基金合同》而产生的或与《基金合同》有关的一切争议，如经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“中国贸仲委”）根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁的地点在北京。

    本所律师在实践中，深感基金合同中的“争议处理”条款存在许多问题，这些问题的存在客观上阻碍了基金持有人有效地行使救济权。为此，本所对上述565只基金合同中“争议处理”条款进行调查与统计，希望从中找到问题根源所在，并试图找出一些解决问题的办法。

    我们发现，565只基金合同都只设定了仲裁或诉讼中的一种争议解决方式，其中有497只基金合同都设定为仲裁，占全部基金数量的87.96%；只有68只基金合同设定了诉讼，占全部基金合同的12.04%。具体数据见下表：

 

	仲裁	诉讼	总计
数量	497	68	565
比例	87.96%	12.04%	100%

                                                            

                                                                                               

    在设定仲裁的基金中，有496只基金设定中国贸仲委为仲裁机关（仅有招商基金管理公司旗下的招商安本增利证券投资基金的基金合同中设定仲裁机关为深圳仲裁委员会）。其中设定仲裁地为中国贸仲委北京总会395只、上海分会74只、华南分会（深圳）23只，北京或上海4只（申万巴黎基金管理公司旗下有四支基金的基金合同中约定：“与基金托管人有关的仲裁地点为北京；其他仲裁地点为上海”）。列表如下:                                                                                                 

	中国国际经济贸易仲裁委员会				深圳仲裁 委员会	总计
	北京	上海	深圳	北京或上海
数量	395	74	23	4	1	497
比例	79.48%	14.89%	4.63%	0.8%	0.2%	100%

                                                                      

    68只基金合同设定采用诉讼方式解决基金争议，占基金合同总数的12.04%。基金合同对管辖法院的设定有如下五种情况：                                                         

1）5只基金合同设定争议由托管人所在地人民法院管辖；

2）2只基金合同设定争议由托管人注册地人民法院管辖；                                    

3）11只基金合同设定争议由基金管理人所在地人民法院管辖；                                 

4）1只基金合同设定争议由本基金合同签订地人民法院管辖；                                  

5）49只基金合同设定争议由有管辖权的人民法院管辖；                                                                                         

    数据统计详见下表：                                     

                                                                                           

                    

    通过调查与统计，我们发现我国基金合同“争议处理”条款有如下几个突出的特点：

   （一）争议处理方式过份集中于仲裁

    565只基金中有497只基金的合同设定以仲裁方式解决基金合同争议，占全部基金数量的87.96%；68只基金合同设定诉讼方式解决基金合同争议，占基金合同总数的12.04%。

    497只设定仲裁的基金合同中，除一只基金招商安本增利设定为深圳仲裁委员会作为仲裁机构外，其余496只基金合同都设定了中国国际经济贸易仲裁委员会（其中，北京总会395只、上海分会的有74只、深圳分会23只，北京或上海4只，各仲裁地所占比例分别是79.48%、14.89%、4.63%和0.8%，）

    目前基金合同一般都规定：各方当事人同意，因《基金合同》而产生的或与《基金合同》有关的一切争议，如经友好协商未能解决的，应提交中国国际经济

贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁。而《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五十条规定：“（一）除非当事人另有约定，凡争议金额不超过人民币50万元的，或争议金额超过人民币50万元，经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的，适用本简易程序；  （二）没有争议金额或者争议金额不明确的，由仲裁委员会根据案件的复杂程度、涉及利益的大小以及其他有关因素综合考虑决定是否适用本简易程序。”在实践中，由于诸多原因，仲裁机关通常撇开案件本身的复杂性与社会影响力，单纯以争议金额不足50万元为由决定采用简易程序。

简易程序虽然有简便的特点，但是，容易被人操控又是简易程序的致命弱点，在双方势力悬殊的较量中更是如此。而且，在专业性较强的基金仲裁中，简易程序的滥用将很难从专业上保证裁决的正确性。

    目前基金合同仲裁条款一般都规定：“提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会当时有效的仲裁规则进行仲裁。”而“中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则(2005版)第二条第六款规定：基金交易与托管纠纷适用“中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则，但由于《金融仲裁规则》第三条规定 仲裁委员会受理的金融争议案件，当事人约定适用本规则的，适用本规则；当事人未作约定的，适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。

    《金融仲裁规则》与《基础仲裁规则》比较而言，有许多方面更有利于基金持有人。具体表现为：

    1、仲裁时间短。根据《金融仲裁规则》规定，仲裁庭一般应在组庭后45个工作日内作出裁决，加上组庭时间，一般在两个半月内能作出裁决。

    2、普通程序更容易被采用。《金融仲裁规则》第12条第一款规定，当事人可以约定由1人或3人组成仲裁庭，当事人没有约定的，由仲裁委员会根据

具体情况指定。因此，在当事人没有约定仲裁人员人数时，仲裁委决定是否采用1人还是3人时不是从《基础仲裁规则》规定的简易程序与普通程序的适用标准来痕量，而是从案件的难易程度等灵活掌握。

    3、当事人的权利更加自由。当事人事先可以约定仲裁员人数、可以约定指定仲裁员期限、可以约定提交答辩与反请求的期限；可以约定举证期限；可以约定审理案件的方式；可以约定仲裁地点和开庭地点；可以约定仲裁庭作出裁决的期限等。

    4、仲裁费用降低。具体见下表：

 

 

  

 

    （一）仲裁的公开度与透明度不足，不便于外界监督，因此，不利于弱势一方——基民利益的保护。

     仲裁一般不公开进行，且仲裁规则一般都要求当事人保密，因此，在裁决作出以前，仲裁中存在的问题外界一般很难知道，外界监督力量的欠缺显然对处于明显弱势而言是非常不利的。

    （二）仲裁实行一裁终局制，不如诉讼给予弱势一方救济的机会充分。

    虽然法律赋予仲裁当事人向法院申请撤销仲裁裁决的权利，但法院一般只有在仲裁程序方面存在严重问题时才撤销仲裁裁决，对仲裁的实体问题一般不做审理。也就是说，当仲裁程序没有问题而实体方面存在问题时，当事人的撤销仲裁裁决的申请是很难获得支持的。而诉讼实行两审终审制，还有再审制度，审级监督的力量使得受到不公正判决一方最终获得判决的机会大为增加。从而能较为充分的保障基民的诉讼权利。

    （三）仲裁的监督机构不如诉讼的监督机构充分，不利于弱势一方利益的保护。

    从法律规定看，对仲裁行使监督权的只有人民法院，即当事人不服仲裁裁决时，可以向人民法院申请撤销仲裁裁决，人民法院发现仲裁存在错误时应当撤销仲裁裁决。但由于前述原因，撤裁获得支持的概率太低，因此，法院对仲裁的实际监督作用较为有限。

而对审判享有监督权的主体很多，根据我国法律规定，上一级法院直到最高人民法院、本院的审判监督庭、法院内部的纪检监察部门、检察机关、人大、党委、政协、新闻媒体等都可以对法院或审判工作行使监督权。这从客观上较为有效的保护了弱势一方当事人的利益。

    （四）仲裁的成本高于诉讼成本，不利于弱势一方维权。

  

 

 

    即便上诉，两个程序相加也才 2,862.86元，远远小于仲裁费用。

 

    由于我国集团诉讼或仲裁制度还没有建立，每一项合同争议的处理往往是通过个案来完成的。因此基金纠纷微观方面表现为基金公司与某一个基民的仲裁案件，而每一个具体个案又会在客观上影响基金公司全体以及基民全体的利益。在个案的裁决过程中，基民处于弱势地位，而基金公司处于强势地位。而且，由于基金信托制度结构中，基金公司与托管银行往往处于相同的利益圈中，在基金公司与基民交锋时，托管银行往往站在基金公司一边，这更加增强了基金公司的斗争实力，而基民更加处于孤立无援的位置。这也是为什么有的基金公司敢于公然损害基民利益，而基民维权积极性不高的主要原因之一。基金公司和托管银行在与基民斗争的同时，难免使出浑身解数对中国贸仲委“软硬兼施”。在我国特殊的法制环境中，中国贸仲委要做到“铁面无私”、“秉公办案”是需要极大勇气与魄力的。

    截止到2009年5月底，我国有基民约1.3亿户，截止2009年12月底，全国6家基金公司管理资产超过2.3万亿元，就是说约1.3亿基民将约2万亿元资产可能涉及的争议都托付给了贸仲委一家机构，真可谓基金公司几乎把所有的鸡蛋都放在了贸仲委一个人的篮子里，而中国贸仲委一个人又能顶住60家基金公司和至少四大银行给予的压力吗？中国贸仲委能否承载亿万基民之重托呢？

    由于我国没有实行判例法,个别法院的错判不会在全国形成判例。但对特定的法院而言，在先前的判决在被再审以前，该判决在本院将起到判例法的作用，也就是说，同一个法院一般不会就相同的问题作出不同的判断。

    仲裁也一样，同一个仲裁机关对同样的问题一般也不会作出不同的裁决，也就是说，某一个具体的仲裁裁决会在作出该裁决的仲裁机构起着“判例法”的作用。在近90%的基金合同争议都约定在中国贸仲委仲裁的情况下，无论是主观还是客观原因，一旦形成错裁，该裁决将形成“恶”的先例，那么基金当事人特别是千万基民的利益将受到严重影响，后果是非常可怕的。

 

    如果允许基民在合同签订地、履行地、原被告住所地提起诉讼，不仅减少了基民的费用成本，还方便基民提起诉讼，这符合我国解决民事争议的“便诉原则”。相反，如果只设定到中国贸仲委仲裁，且地点都集中选择在北京，那么，全国几千万基民都必须到北京维权，不仅增加维权成本，也不利于首都的社会稳定。

    如前所述，由于我国集团诉讼或仲裁制度还没有建立，因此每一项争议又往往是通过个案来完成的。以南方基金分红案件为例，南稳2号基金共有基民约60万，如果每一个基民都维权，那么将有60万基民涌向北京，涌往中国贸仲委。如果按照媒体所说的有16只基金在分红方面都存在违约，再加上分红不足额的基金，那么将有几千万基民到中国贸仲委维权，不仅中国贸仲委没有能力受理如此众多的仲裁申请，首都的社会治安恐怕也是有问题的。如果这样，有关方面恐怕脱不了干系！

由于近90%的基金合同都约定由中国贸仲委管辖，我国共有1.3亿基民。如果基金公司出现更大面积的违约事件，又有多少人涌向北京?结果又将会怎样？

 

 

    本人认为，造成目前“争议处理”问题的原因在于当初的制度设计指导思想上没有对基金纠纷的特点进行准确定位以及对仲裁制度在解决基金纠纷中存在的弊端认识不足。

争议处理方式的设定应当遵循公平原则、不得排除基金持有人基本权利原则、争议处理便利原则、经济原则、诉讼优先原则、基金持有人选择原则等。

    通常来说，当事人双方在遵循“意思自治”的前提下，无论是选择诉讼还是仲裁作为争议解决方式都是无可厚非的。但在格式合同签订过程中，合同往往只反映提供合同一方的意志，接受合同一方的意志通常不能在合同中得到表达。因此，各国法律对格式合同的提供方或者对格式合同本身提出了许多限制。根据我国《合同法》第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。”《合同法》第40条规定，“提供格式条款的一方排除对方主要权利的，该条款无效。”

    基金合同是格式合同、争议处理条款是格式条款。作为格式合同的基金合同较多的体现提供格式合同一方当事人基金公司（托管银行）的意愿，作为基金持有人对基金合同只有接受与拒绝的权利，根本没有对基金合同中的格式条款提出修改的能力。在此情形下，近90%的基金公司（托管银行）在基金合同中都只为基民提供仲裁一种争议处理方式，而且只提供中国贸仲委一家机构作为争议处理机构，显然是不合理的。不仅排除了基民的诉讼权利，而且也与仲裁制度体现的“当事人自愿原则”相违背。

    1、鼓励通过诉讼方式解决基金合同纠纷。

    可以在合同中约定基金合同纠纷当事人可以选择“合同签定地、履行地、原被告住所地”法院提起诉讼。

    2、按照国办发（1996）22号文精神，给予基金持有人“争议处理”方式选择权。

    2004年1月18日证监会《关于做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》第2条规定“为了充分保障证券、期货交易当事人选择仲裁方式解决纠纷的权利，订立证券、期货合同和制订证券、期货合同范本或者格式合同，应当按照仲裁法和国办22号文件的规定，将仲裁解决纠纷的方式载入合同争议解决条款。凡不符合仲裁法和国办22号文件规定的合同示范文本应当在2004年6月30日前依法修订。而1996年国办发22号文第四条明确规定：“请有关行政机关自本通知发布之日起两个月内，对其在仲裁法施行前制定的标准（格式）合同、合同范本中合同争议解决方式条款依照仲裁法的规定予以修订。修订后的格式是，合同争议解决方式由当事人在合同中约定从以下两种方式中选择一种：（一）因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交仲裁委员会仲裁；（二）因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。

    目前商品房买卖合同以及保险合同都已经贯彻国办发22号文精神，在合同中设定两种争议解决方式供相对方选择。如“商品房房买卖合同示范文本”明确规定，“本合同履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第     种方式解决：

    （1）提交————仲裁委员会仲裁；

    （2）依法向人民法院起诉。

现行基金合同范本是2004年9月15日公布的，而之前的2004年1月18日证监会发布了《关于做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》，不知道管理层为何没有在基金合同范本中采用国办发[1996]22号文精神，采用“选择性”争议处理条款，提供两种争议解决方式供持有人选择？

在不完全取消仲裁作为基金合同争议处理方式的情况下，采用选择性条款供基金持有人选择是可行的。

    3、进一步完善仲裁方式的内容。

    为了保障选择仲裁方式的基金持有人的利益，可以对仲裁协议的内容做进一步的规定：

    （1）鉴于基金持有人遍布全国各地，在仲裁委员会的选择上也可以提供多项如可以具体表述为“提交北京（深圳、上海、重庆……等）委员会仲裁。”；

    （2）选择“中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则”；

    （3）由3名仲裁员组成仲裁庭；

    （4）作出裁决的期限。等等。