[案情]

    原告：北京嘉义典当有限责任公司(以下简称嘉义典当公司)。
    被告：国海证券有限责任公司北京和平街证券营业部(以下简称和平街营业部)。

    2002年8月20日，嘉义典当公司向和平街营业部发出关于请求协助监控账户的函和协助监控账户表，请求和平街营业部对包括郎恒山9914账户内的系列账户进行风险监控，并声明：该资金账户除嘉义典当公司外，任何人对股东账卡及账卡内资产没有使用权及处置权；对协助监控账户表中所列的各资金账户，嘉义典当公司授权侯宝峰为代理人，代理人的权限为开户、销户、变更交易和取款密码、卖出股票、资金内转(只限转入9879账户中)；代理人行使权利时，凭代理人身份证以代理人签章为准。同日，和平街营业部向嘉义典当公司发复函，同意按照关于请求协助监控账户的函和典当相关文件中的规定，对协助监控账户表内的账户进行监控并协助办理相关事宜。

    2002年8月27日，嘉义典当公司工作人员侯宝峰持郎恒山的身份证，在和平街营业部办理了户名为郎恒山、沪市股东代码为A281347990、资金账户为9914的开户手续。

    2002年8月27日，吴亚玲向嘉义典当公司提交典当申请，欲以80万元作为当物，向嘉义典当公司申请典当。同日，嘉义典当公司与吴亚玲签订典当合同，约定：吴亚玲同意将自有80万元资产作为当物，于签约当日转入嘉义典当公司指定账户9914(以下简称典当账户)，嘉义典当公司以该当物为吴亚玲办理典当融资业务；嘉义典当公司于签约之日向吴亚玲提供当金80万元，并已经按照吴亚玲指令将款项打入典当账户内；典当期限为30天，自2002年8月27日至2002年9月25日；吴亚玲有权对典当账户进行上海及深圳A股买卖操作，盈亏自负，但在典当结束或嘉义典当公司书面同意前不得提取或划拨账户中的资金；吴亚玲应在本合同签署的同时变更典当帐户的交易密码，并对该典当账户在典当期间的全部交易负责；除非吴亚玲违反了本合同的约定条件，嘉义典当公司在书面通知证券营业部之前不可能参与该账户的交易，该账户的所有交易指令均由吴亚玲下达；吴亚玲有义务使典当账户中资金总额维持在当金的160％以上，嘉义典当公司有权随时就典当账户市值及账卡通过证券营业部进行查询；典当账户中资金总额低于当金的160％即128万元时，吴亚玲未能在下一个工作日内补足该比例，届时嘉义典当公司不必通知吴亚玲，有权介入典当账户进行平仓；本合同履行地为和平街营业部。之后，吴亚玲出具承诺书，承诺在典当合同执行期间，账户9914为其本人和嘉义典当公司的典当账户，在未发生典当合同有关平仓规定及本承诺第三条所述情况时，任何一方不得单独提取账户内资金及转出账户内股票；如需提取资金，须由其本人与嘉义典当公司经办人员同时申请方可办理。吴亚玲和嘉义典当公司分别在承诺书上签名和盖章，和平街营业部在接受承诺营业部盖章处盖章。

    2002年10月14日，吴亚玲与嘉义典当公司签订典当合同，除了当物、当金、典当期限、息费约定不同外，其余约定均同2002年8月27日的典当合同。该合同约定：吴亚玲同意将自有50万元的资产作为当物于签约之日打入9914账户，嘉义典当公司向吴亚玲提供当金50万元打入9914账户；典当期限为29天，自2002年10月14日至2002年11月11日；吴亚玲有义务使典当账户中资金总额维持在当金的160％即80万元以上。同日，吴亚玲出具了除当金不同、其它内容与2002年8月27日的承诺书内容相同的承诺书，吴亚玲、嘉义典当公司和和平街营业部的签名及盖章情况亦同。

    2002年10月14日，吴亚玲向吴人伟出具授权书，上书：兹授权吴人伟代理本人与嘉义典当公司签署股票典当合同，本人同意以资金账户内总资产作为当物办理股票典当业务；本人认可被授权人代理本人签署一切有关股票典当的相关文件。吴亚玲和吴人伟分别在授权书上签名。

    2002年11月12日，吴人伟代吴亚玲与嘉义典当公司签订续当合同，约定：双方同意就2002年10月14日签署的典当合同进行续当；以2002年11月11日收盘价为准，典当账户的所有资产共计104万元，其中属于吴亚玲用于当物的自有资产约54万元，属嘉义典当公司在典当合同中提供的当金为50万元；吴亚玲同意将自有资产54万元作为当物继续向嘉义典当公司办理股票续当业务，嘉义典当公司提供当金50万元，当物和当金仍存放于典当账户内，续当日期为30天，自2002年11月12日至2002年12月11日。续当合同关于双方权利、义务、划拨资金和平仓的条件等约定，以及吴人伟出具的承诺书，均与2002年，10月14日的典当合同承诺书相同。2002年12月12日至2003年9月5日，吴亚玲及其代理人吴人伟又和嘉义典当公司签订了10份内容同前的续当合同和承诺书，将当金50万元的典当期限一直延续至2003年10月10日。(其中2002年12月12日的续当合同中当金为60万元，除了2003年2月14日的续当合同和承诺书为吴亚玲所签外，其余合同均由吴人伟签订)。

    根据和平街营业部的客户对账单显示：2002年8月27日(第一次签订典当合同之日)，吴亚玲和嘉义典当公司各向9914账户中存入80万元，之后该账户内一直有股票交易发生。2002年9月27日，嘉义典当公司将其当金80万元取出；2002年10月11日，9914账户内资金余额为670028.12元；2002年10月14日(第二次签订典当合同之日)，吴亚玲将上述资金余额中的65万元作为当物存入9914账户，嘉义典当公司存入当金50万元；2002年12月11日，嘉义典当公司将当金10万元扣息后存入92500元，从而将当金增加至60万元；2003年1月14日，嘉义典当公司取出109600元，包括10万元当金和息费，此后当金仍为50万元；2003年8月16日以后，9914账户未再发生股票交易。2003年9月5日(最后一次签订续当合同之日)，9914账户内尚余资金568.82元、股票市值1400210元；截至2003年10月14日，9914账户内尚有资金568.82元，股票市值为0。

    2003年10月10日，和平街营业部书面通知嘉义典当公司，称：根据你公司给我部的承诺书，经查9914及9763账户中资金已不符合合同的规定。

    另查明：吴人伟原系和平街营业部的从业人员。

    庭审中，双方当事人确认，一般从客户账户内转出股票需要知晓被转出股票账户的交易密码及被转入帐户的交易密码，并向和平街营业部提出转出股票的请求。吴人伟在未履行上述股票转出手续，亦未经过嘉义典当公司同意或授权的情况下，于2003年8月18日，将9914账户内的深市股票转出；于2003年9月12日，将9914账户内的沪市股票转出，致使9914帐户内股票市值为0。

    原告嘉义典当公司诉称：由于和平街营业部未能按照约定履行监控职责，造成其当金及利息损失，要求法院判令和平街营业部赔偿其当金损失50万元及利息。

    被告和平街营业部辩称：嘉义典当公司经营的典当业务违法，应认定典当合同无效。即使典当合同有效，和平街营业部仅仅负责协助监控的义务，而没有义务时刻监视该账户的资产总额和资产流向。嘉义典当公司的当金损失是由吴人伟的犯罪行为造成的，与和平街营业部无关，且实际损失只有39万余元，而非50万元。请求法院依法驳回嘉义典当公司的诉讼请求。

 

    [审判]

    法院经审理认为，吴亚玲与嘉义典当公司签订的典当合同及续当合同，是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。

    嘉义典当公司于2002年8月20日向和平街营业部发出的关于请求协助监控账户的函和协助监控账户表，作出了请求和平街营业部对郎恒山9914账户进行风险监控的意思表示，内容具体确定，表明了经和平街营业部承诺嘉义典当公司即受该意思表示的约束，符合法律规定的合同要约的法律要件。和平街营业部于当日向嘉义典当公司发出的复函，作出了同意嘉义典当公司要约的意思表示，是对嘉义典当公司要约的承诺。至此，嘉义典当公司与和平街营业部之间的委托监控9914账户的合同成立并生效。该合同约定的主要内容是：9914帐户除嘉义典当公司外任何人对股东账卡及账卡内资产没有使用权及处置权；对于资金账户，嘉义典当公司授权侯宝峰为代理人，代理人的权限为开户、销户、变更交易和取款密码、卖出股票、资金内转(只限转入9879账户中)；和平街营业部对账户进行监控并协助办理相关事宜。

    吴亚玲在每次和嘉义典当公司签订典当合同时均出具了承诺书，吴亚玲和嘉义典当公司分别在承诺书上签名和盖章，该承诺书合法有效。和平街营业部在接受承诺营业部盖章处盖章，表明和平街营业部知晓并认可承诺书的内容。结合前述嘉义典当公司与和平街营业部订立的委托监控合同，可知和平街营业部的监控义务之一为：在未发生约定的情况时，吴亚玲和嘉义典当公司任何一方不得单独提取账户内资金及转出账户内股票；如需提取资金，须由吴亚玲本人与嘉义典当公司经办人员同时申请方可办理。和平街营业部在吴人伟既不符合承诺书约定的条件，也不符合证券公司一般办理股票转出业务的手续的情况下，没有尽到监控义务，致使吴人伟将9914账户的股票全部转出，造成了嘉义典当公司的当金损失及利息损失，和平街营业部应当承担赔偿责任。因此，嘉义典当公司要求和平街营业部赔偿当金损失的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。根据和平街营业部的对账单显示，嘉义典当公司于2002年10月14日存入9914账户的当金50万元，一直没有取出，现在9914帐户中尚有资金568.82元、股票市值为0，嘉义典当公司的实际损失为499431.18元。法院据此判决和平街营业部赔偿嘉义典当公司499431.18元及利息损失。

     该案一审判决已经生效。

 

    [评析]

    本案中出现的典当协议，实际是账户质押借款合同。这种以资金账户质押获取借款的形式，是目前证券市场新出现的一种融资方式，它可以帮助股民最快地融通资金、典当公司赚取手续费、证券公司赚取佣金，可谓“三赢”，所以在证券市场很流行。由于目前的法律、法规并未对这种新兴的融资方式进行规范，所以一旦发生纠纷诉至法院，会出现很多新的法律问题。本案的焦点是和平街营业部是否尽到了监管义务。

    一、监管协议的性质

    由于证券公司既是投资者证券买卖的经纪人，又是投资者资金交易保证金的保管人，正是基于证券公司的特殊地位，作为出借人的典当公司往往请求证券公司予以协助收回本金。证券公司为了吸引社会闲散资金投资于证券市场，加大证券交易量以赚取佣金，也乐于监管。关于监管协议的性质，目前观点不一。有一种观点认为：证券公司在签订监管协议后，便在监管合同中负有监管不力造成典当公司损失的相应的赔偿责任，监管合同实质上是账户内资金的质押登记合同，属于担保合同范畴，相对于典当协议的借款合同而言，处于从合同的地位。笔者认为这种观点值得商榷。典当协议所涉及的资金账户质押是一种债权质押，监管协议实际上是证券公司接受典当公司的委托，代为实时监控资金账户而实现转移占有所具有的作用，具有委托合同的性质。从监管协议与典当协议的关系看，监管协议是对典当协议具体实施方式的约定，可以考虑将其作为典当协议的补充合同。本案即是结合典当协议、承诺书以及监管协议的约定，具体确定和平街营业部所负的监管义务具体内容的，实际是将监管协议作为典当协议的补充合同，但同时它又是独立于典当协议而存在的。证券公司的赔偿义务应当具体考虑监管协议中对证券公司的监管不力的责任是如何约定的，而不能将赔偿义务作为证券公司签订监管协议的附随义务，从而将监管协议置于担保合同的地位。

    二、准确界定券商的监管义务与责任

    监管协议，又称第三方监管协议，泛指证券公司、期货公司或其分支机构(以下简称监管人)接受融资合同或委托理财合同的双方当事人的共同委托或投资者的单方委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理，并有权就此接受合理报酬的合同关系。证券、期货公司作为合同一方与融资合同的出借人、借款人或者委托理财合同的委托人、受托人共同签约时，合同主体为三方当事人；证券、期货公司与融资合同的出借人或者委托理财合同的委托人签约时，合同主体为两方当事人。本案中，就监管协议的形式而言，合同主体为两方当事人；即嘉义典当公司和和平街营业部，但就确定监管协议的内容而言，其必须与典当协议结合才能确定监管的具体内容。因此，从内容看，本案中的监管协议的合同主体又为三方当事人，即吴亚玲、嘉义典当公司、和平街营业部。监管协议中虽有“监管”二字，仍属于商事合同的范畴。由于合同法与证券法中均未规定监管合同，此类合同属于无名合同的范畴。只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。对这类纠纷的审理，一方面要强调意思自治原则，尊重合同中关于当事人的权利义务的约定；同时也要参照交易习惯，以此作为人民法院确认当事人权利义务的基本原则。

    监管人应当严格履行监管义务。如果监管人怠于或者拒绝履行义务，或者履行监管义务不符合约定，给委托人造成财产损失的，监管人应当根据实际损失赔偿原则承担赔偿责任。如何衡量监管人是否严格履行了监管义务，应当以监管协议约定的义务为衡量标准。实践中，监管人承担的约定监管职责一般包括但不限于：监督托管账户以及保证金账户内的资金和证券的转移；监督投资者的投资方向；当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且投资者未能在规定时间内补足时，监管人及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权强行平仓监督双方办理清算手续等。合同没有约定或者约定不明的，要以诚信善良的一般监管人在同等或者近似情况下根据诚实信用原则和商事习惯应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。这是一种客观标准。

    券商作为监管协议的受托人：按照合同法的规定，其主要义务有依委托人指示处理委托事务、亲自处理委托事务、报告义务、交付财产义务、谨慎处理义务、披露义务等。其中的谨慎处理义务，就是要求券商在施行监管时，应尽到必要的注意义务。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。如果监管人违反了监管协议(如挪用委托资产、擅自划转委托资产、未及时平仓止损等)，造成委托人损失，监管人应当承担违约责任。本案中，和平街营业部在吴亚玲的委托代理人吴人伟既不符合承诺书约定的条件、也不符合证券公司一般办理股票转出业务的手续的情况下，没有尽到监管协议约定的监控义务，致使吴人伟将监控账户的股票全部转出，造成了嘉义典当公司的当金损失及利息损失。庭审中，和平街营业部曾提出其系无偿监控，应当降低其监管义务，但是从三方签订的一系列合同看，和平街营业部虽然表面上没有收取监管费用，但从吴亚玲融资借款并大量进行证券交易看，和平街营业部由于吴亚玲加大了交易量而赚取了大量的交易费用，实际上是获利了，因此不能降低和平街营业部的监管义务。即使如和平街营业部答辩所称，其没有收取监管费用，但是吴人伟未履行股票转出手续，在与证券公司一般办理股票转出手续都不符合的情况下，和平街营业部却为吴人伟办理了监控账户的股票转出手续，属于重大过失，不能降低其监管义务。因此，和平街营业部应当赔偿嘉义典当公司的实际损失。

 

    （责任编辑：吴臻）