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中国语境下的事实董事勘定
张宇翔  中国人民大学法学院
上传时间:2015/10/12
浏览次数:946
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关键词: 事实董事 实际控制人 影子董事
内容提要: 我国并未在立法上对事实董事予以规定,但是实践中这一情形并不少见。虽然可以通过控股股东、实际控制人的责任规范体系对其进行规制,但是考虑到 我国对控股股东、实际控制人监管体系存在的种种问题,效果并不理想。与此同时,事实董事与实际控制人、影子董事内涵的相似性与外延的部分重合性在一定程度上造成了国内研究中用语的混淆,进而导致了实证分析的困惑。本文旨在通过对三者概念的分析与梳理,辨析其异同,从而对中国语境下的事实董事进行勘定。

一、    问题的提出

    我国并未在立法上对事实董事予以规定,相较之下,以英国为代表的、以判例法为法律渊源的国家对于事实董事的概念既有成文法上的界定也有判例法上的阐释。英国法上的事实董事是指执行董事事务、履行董事义务、行使董事权力却没有董事资格的人,是一种事实上的董事而非法律上的董事。简言之,就是居董事之位,行董事之实而无董事之名的人。其产生是因为现实中存在未经正当程序或因任命过程存在瑕疵就担任董事,或者缺乏成为董事的法定资格却从事着董事的法定行为等现象。因此在应然意义上,事实董事一词对于中国无疑是一个舶来品。然而,在实然意义上并非如此。如在张鸿诉上海申华实业股份有限公司违法增补董事侵权案中,被告上海申华实业股份有限公司董事会依据公司章程增补李伟荣、马俊、莫全富为董事的决议因违反公司法而被判无效。三人于1995年被增补为公司董事,但是增补决定被判决无效是在1996年,在此期间三人仍作为公司董事参与公司相关事务,即使其董事身份具有法律上的瑕疵。一些情况下,从股东被增补到因违反公司法或公司章程认定董事增补无效之间或多或少存在时间差;另一些情况下,即使股东增补违法,也没有人去主张其无效,二者为事实董事在实践中的产生与存在提供了空间。在中国的现实中这种情况并不少见,也难以避免。问题的关键在于对中国语境下对事实董事进行勘定并予以有效的法律规制。

二、    实证的困惑——事实董事与实际控制人异同辨析

    我国公司法以概括加列举的方式对实际控制人的概念加以规定:“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”表明实际控制人具有三个构成要件:一是在身份上不具有股东资格;二是其控制公司的依据与机制是非股权控制,包括投资关系、协议与其它安排;三是控制的程度以达到“能够实际支配公司行为”为认定标准。但是,这种对实际控制人的认定方法会导致对非控股股东法律监管的真空。因此,理论和实践中都以“控制”和“控制权”为连接点,将其他相关规范性文件纳入到对实际控制人的认定之中,对其概念进行间接的、体系化的解读。上市公司收购管理办法、上交所和深交所的《股票上市规则》中的相关规范都对“控制”作出了较为明确的界定,将通过投资关系、协议或者其他安排实际支配公司行为的非控股股东同样认定为实际控制人进而对公司法所规定的实际控制人的概念漏洞进行了填补。因此,实际控制人是指虽然不是公司的控股股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配公司行为的人。

事实董事与实际控制人所规制的对象都是特定的享有公司控制权的人,并非全部享有公司控制权的人。英国法赋予董事开放性的概念,早在1900年公司法就规定:“董事是指任何处于董事地位的人而不论其名称如何。”可见,英国法意义上的董事侧重其在公司的实质职能而非身份头衔,包括经过正式任命的正式董事、未经正式任命的事实董事和影子董事。三者共同对享有公司控制权的人进行法律规制。因此,事实董事所规制的对象是正式董事和影子董事之外享有公司控制权的人。我国法律对享有公司控制权的人分别用控股股东和实际控制人予以规制。因此,实际控制人所规制的对象是控股股东之外享有公司控制权的人。

事实董事和实际控制人的差别体现在以下几点:

首先,内涵和外延不同却有交叉。从英国法上事实董事的概念来看,要求其具有董事的权利外观,且不论是控股股东还是非控股股东都可以被认定为事实董事。而通过上述对实际控制人概念的界定,实际控制人所关注的问题不在于是否具有权利外观,而在于将其限定为控股股东之外的人。英国法上,实际控制人可以被认定为事实董事;我国法上,事实董事也可以被认定为实际控制人。

其次,法律规制的方式不同。英国法对事实董事进行间接规制,以其较为完备和成熟的董事制度作为桥梁,将无董事之名行董事之实的人认定为董事,进而适用法律对董事的规定明确其义务与责任。我国法律对实际控制人进行直接规制,即将无董事之名行董事之实的人直接认定为实际控制人明确其义务与责任。

最后,法律规制的力度与范围不同。英国法将正式董事、事实董事和影子董事共同归入董事制度的规制范畴之中,三者在公平交易、禁业竞止等方面被赋予相同的义务和责任。相较于对董事、高级管理人员的规制,我国法律对实际控制人的规制力度较弱、范围较窄,实践效果欠佳。对于实际控制人,我国公司法仅在二十一条原则性地规定其不得利用其关联关系损害公司利益,并未对实际控制人的其他义务与责任作出规定,如禁止篡夺公司商业机会的义务。而对于董事,我国公司法用整个第六章(一百四十六条到一百五十二条)规定其资格与义务,以反向列举的方式明确了担任董事的资格(即消极资格)、以正向规定的方式明确了董事的义务,并为落实董事的忠诚义务详细列举了公司法禁止的七大失信行为、并通过赋予股东质询权、诉权的方式对董事进行约束等,明显更为具体和全面。

三、    域外的分野——事实董事与影子董事异同辨析

影子董事属英国法上的概念,其确立经过了成文法的规定和判例法的发展完善。为加重管理者的责任,1980年公司法》开始正式在此意义上使用“影子董事”一词,将该种董事与其他董事清楚区分开来。1985年公司法》第741条将影子董事定义为“尽管不具有董事的身份,但却能够指挥董事们依其意志行事的人”。不包括为董事提供专业咨询服务或者建议的具有职业身份的人。这一定义在《1986年公司董事资格剥夺法》第8条、《1986年金融服务法》第94177条关于董事资格剥夺的规定中进行了确定和重申。经过Re Tasbian Ltd (Na.3 )Official Receiver v NixonSecretary of State for Trade and Industry v Deverell等案的理解与使用,最新修订的《2006年公司法》第251条第1款将影子董事定义为“公司董事习惯于根据其指导或指示而行事的人”;2款排除了一种情形即“一个人并非仅因董事根据其以专业身份出具的建议行事而视为影子董事”。因此咨询机构等向公司提供咨询意见的专业公司不被视为影子董事;第3款规定“法人出于本法第2,4,6章的目的,并非仅因子公司的董事习惯于根据其指导或指示行事而视为其任何子公司的影子董事”。因此当母公司为了履行董事的一般义务、为了要求成员批准交易或者因为与单个董事签订合同时,不被认为是子公司的影子董事。

事实董事和影子董事都是英国法上董事的组成部分,都可以被认为是“事实上的董事”,即无董事之名却可以对董事事务的执行起到实质性的决定作用。因此都包含在董事制度的规制范围之中,规制的方式并无不同,法院对二者的认定都较为谨慎。并且二者在某些情况下能够重合。考虑到以上原因,一种观点认为事实董事和影子董事的区分意义不大。但是笔者认为,正是其高度的相似性造成了理论和实践上对二者概念的混淆。因此有必要对二者的差异进行辨析。事实董事和影子董事的差别体现在以下几点:

首先,表现方式不同,具体体现在是否具有权利外观。事实董事是未被正式任命或者任命程序有瑕疵或者不具有董事资格而公开表明董事身份行使董事职能的人。公司的其他董事或者股东知道或者能够发现其以董事的身份行使董事的职能,即使对其身份的合法性表示怀疑甚至否定。可见,事实董事具有董事的权利外观,而且其主观上具有对董事外观的期望。可以适用民法上关于表见代表的相关规定。而影子董事本身并不具有董事的权利外观,而且其主观上对此持否定态度。相较于“风光的表现者”,其更愿意成为“幕后的操纵者”,在不为大多数董事、股东或债权人知晓的情况下对董事会或某些董事的行为进行控制。

其次,行使公司控制权的方式不同。究其本质,事实董事与正式董事在公司中地位平等,事实董事可以直接行使公司控制权而无需通过正式董事;影子董事与其他董事(正式董事和事实董事)在公司中的地位并不平等,影子董事仅能通过操纵其他董事的行为间接行使公司的控制权。

最后,认定方式不同,具体体现在不同的测试方式。由于事实董事与正式董事的地位平等,因此英国判例法发展出“同等地位测试法”来对事实董事进行判断。这一方法的核心在于判断其行使董事职能的范围和对最终决策的影响力是否与正式董事相等同。同样地,由于影子董事与其他董事地位的不平等,因此英国判例法发展出“指挥力测试法”来对影子董事进行判断。这一方法的核心在于判断其对其他董事在公司控制权行使上的指挥力(或控制力)是否能够达到使其他董事习惯于听从其指挥而行动的程度。不仅如此,只有公司的全部董事或多数董事习惯于根据影子董事的指令开展活动时,影子董事才承担法律责任。

四、    小结——中国语境下事实董事概念勘定

我国公司法规定董事必须要经过股东大会任命,因此在我国董事制度的规范体系中只包括正式董事,不包括事实董事和影子董事。因此,在中国现实语境下,事实董事是一个事实概念而非法律概念。对司法实践中出现的事实董事,只能将其纳入到控股股东、实际控制人的责任体系之中。虽然一些学者认为依我国公司法的实践,事实董事一般以大股东、控股公司的形式出现,但是由于我国对控股股东、实际控制人监管体系的不完备,如部分规范涵盖范围狭窄、部分规范过于原则、行政监管乏力,现实中一些上市公司的大股东或实际控制人采取了不直接担任董事职务而身居于公司治理机关之外,凭借持股优势或其他控制关系滥用控制权,侵害中小股东和公司的利益。而他们却处于法律责任或监管的“盲区”,监管机构此时只能寻找“替罪羊”,使得处罚和监管缺乏应有的威慑力。

针对这种情况,深交所制定了《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》(以下简称《指引》),对控股股东和实际控制人的义务和责任进行了明确的规范,实际上是对公司法上董事资格与义务相关规定的重述与完善。这体现了将控股股东、实际控制人纳入到董事责任调整体系的尝试,是在保持我国对控股股东、实际控制人进行直接规制的立法传统下作出的调和。在很大程度上解决了上市公司事实董事的规制问题。然而,对于股份有限公司事实董事的规制问题仍然存在。笔者认为,可以通过以下几种方法解决这一问题:

第一种方法是直接参照英国的董事制度对我国的董事制度进行改造,修改董事的定义使得事实董事归入董事的范畴进行法律规制。这种方法完全忽视我国很大程度上作为大陆法系国家的立法传统,直接生搬硬套英国一百多年发展出来的事实董事概念,不仅无视法的连续性和稳定性,而且立法成本过高。

第二种方法是针对股份有限公司制定类似于《指引》的法规范以解决股份有限公司事实董事的法律规制问题。《指引》是由深交所所制定的,法律位阶低,与公司法效力相差甚远,本身就不理想。再以相同方式制定另外一个“指引”,无疑会造成法规范层面上对事实董事调整的碎片化与重复劳动,是对立法资源的浪费。

第三种方法是将股份有限公司的事实董事赋予新的概念和独立的法律地位,将其直接归入董事责任体系,也就是对我国公司法第六章增加独立的责任主体与公司董事、监事、高级管理人员并列。韩国法对事实董事的规制采用的就是这种方法。财阀集团在韩国经济中占据重要的地位,为了对财阀会长、控股股东等不是董事的成员利用其影响力直接或间接控制公司董事的情况进行规制,韩国1998年商法增订的第401条之2规定了“指示义务执行者”的责任。该条文的立法思路是:不直接对控股股东科以“受信义务”,而是提出“指示业务执行者”的概念,即利用自己对公司的影响力向董事指示业务执行者,就其指示的业务,应被视为董事。因此,指示业务执行者同时包括了英国法上的事实董事和影子董事,从而将其纳入到董事的规范责任体系之中。依此方法,中国语境下的事实董事可以被勘定为“股份有限公司中执行董事事务、履行董事义务、行使董事权力却没有董事资格的人”。但是,这样人为地造成了股份有限公司和上市公司的割裂以及控股股东、实际控制人规制体系的割裂。与其赋予股份有限公司的事实董事新的概念和独立法律地位,不如直接赋予事实董事新的概念和独立法律地位。在不对董事重新定义的前提下,将中国语境下的事实董事定义为“事实控制人”,使其成为公司法第六章独立的责任主体。

因此,笔者认为,应当以英国法上事实董事的法理为基础,以韩国法上指示业务执行者的概念为借鉴,将中国语境下的事实董事勘定为“事实控制人”,即执行董事事务、履行董事义务、行使董事权力而无董事资格的人。



注释:
徐嘉靖:《事实董事法律问题比较研究》,对外经济贸易大学2009年硕士学位论文。
   参见:《张鸿诉上海申华实业股份有限公司违法增补董事侵权案》,北大法宝网CLI.C.230876。
   李建伟:《关联交易的法律规制》,法律出版社2007年6月第一版,第22页。
   《上市公司收购管理办法》第八十四条、上海证券交易所《股票上市规则》第18.1条、深圳证券交易所《股票上市规则》第18.1条。
   刘俊海:《公司法学》,北京大学出版社第二版,第277页。
   赵金龙:《英国法上影子董事制度评述》,《北方法学》2010年第1期。
   [1993]B.C. L.C. 297.
   [2000] 2W. L.R.907 (CA).
   葛伟军:《英国2006年公司法(2012年修订译本)》,法律出版社,第152-153页。
   前引,葛伟军书,第153页。
   前引,葛伟军书,第153页。
   Secretary of State for Trade and Industry v Deverell案.[2000] 2W. L.R.907 (CA).
   尹欣:《浅析英国法的影子董事》,《法制博览》2013年5月中。
   Re Hydrodam(Corby)Ltd案.[1994]B.C.C. 161 (Ch D).
   前引
   汤欣等:《控股股东法律规制比较研究》,法律出版社,第86页。
   参见徐卫东、祝捷:《对董事行为调控的制度建构》, 载《商事法论集(第9卷)》,法律出版社2005年版。转引自徐嘉靖:《事实董事法律问题比较研究》,对外经济贸易大学2009年硕士学位论文。
   蒋学跃:《上市公司影子董事制度研究——以规制大股东和实际控制人为视角》,《证券法苑》2011年第五卷。
   吴日焕:《韩国商法》,中国政法大学出版社2000年版,第89页。
   前引,汤欣等书,第135页。
  
  
  
  
  
 
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张宇翔  中国语境下的事实董事勘定

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