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[商法前沿论坛系列之八十二]预告:What Protection Do Directors Have      中国人民大学商法前沿系列讲座第八十二期:国际消费者权益保护的政策与法律 预告     
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弘扬消费者友好型裁判理念助力新常态下经济转型升级
刘俊海  中国人民大学法学院教授
上传时间:2015/10/28
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一、全面建设消费者友好型社会的重大法治意义、经济意义与社会意义   
  全国人大常委会2013年10月25日修改通过的消费者权益保护法(以下简称新《消法》)实施以来,在规范企业经营行为、保护消费者权益、维护公平交易秩序、促进企业公平竞争等方面发挥了积极作用。但随着我国经济市场化、法治化、电子化、全球化进程的加快,新兴的消费需求、消费方式、消费活动和商业模式层出不穷,消费结构不断升级,消费纠纷也不断涌现。从消费者维权实践看,在绝大多数消费纠纷中,矛盾的主要方面是经营者而非消费者。由于经营者的失信成本低于失信收益,致使经营者失信行为无法得到有效遏制,很多诚实经营者面临着“劣币驱逐良币”的尴尬。由于消费者的维权成本高于维权收益,很多消费者面临着“为了追回一只鸡,就要杀掉一头牛”的维权窘境。一些跨国公司借口我国消费者权益保护水准低于其他国家而“看客下菜”,公然推行歧视中国消费者的双重标准。
  全面建设消费者友好型社会有助于确保消费者安全幸福消费,全面建设小康社会。新《消法》堪称是一部捍卫消费者权益的根本大法,是消费者放心消费的总章程。该法扩大了消费者权益的外延,充实了消费者权利的内涵,引入了后悔权制度、个人信息保护权、精神损害赔偿请求权等新权利,继承与发展了惩罚性赔偿请求权。新《消法》还通过进一步强化商家的义务,确立了举证责任倒置制度,更新了“三包”制度,确立了普适于各类商品的产品召回制度。但良法仅仅是善治的前提,徒法不足以自行。要确保新《消法》落地生根,有效降低消费侵权的概率,降低消费者维权成本,提升消费者维权收益,创造消费者无忧消费、快乐消费、阳光消费、幸福消费的市场环境,必须全面建设消费者友好型社会。
  全面建设消费者友好型社会有助于促进企业可持续发展。当前不少消费领域中都程度不同地存在着“劣币驱逐良币”“好人受气、坏人神气”的现象。当前,国家大力鼓励大众创业、万众创新。商事制度改革以来,全国日均注册新公司1万余家。但公司能否生存下去,关键取决于公司能否慎独自律,见贤思齐,自觉善待消费者。资本是财富之母,劳动是财富之父,消费是财富之源,诚信是企业核心竞争力。因此,全面建设消费者友好型社会,不仅造福于广大消费者,也造福于经营者。
  全面建设消费者友好型社会有助于推动经济转型升级。虽然资本是财富之母、劳动是财富之父,但消费是财富之源,消费是市场经济活动的起点与归宿,是国民经济可持续稳定增长的重要引擎。党的十八大报告强调,要“使经济发展更多依靠内需特别是消费需求拉动”,“要牢牢把握扩大内需这一战略基点,加快建立扩大消费需求长效机制,释放居民消费潜力”。全面建设消费者友好型社会有助于加大消费者权益保护力度,提振消费信心,拉动消费内需,挖掘消费潜力,刺激投资需求,鼓励投资兴业,激活市场活力,形成消费驱动投资、投资助推消费的良性互动的经济增长新动力。简言之,消费维权有助于释放投资活力,鼓励投资兴业,鼓励投资兴业又反过来提升消费潜能,释放消费活力。而市场活力恰恰在于市场主体细胞的活力:投资者的活力与消费者的活力。因此,孤立地看待消费与投资是片面的,忽视消费对投资的拉动作用更是错误的。全面建设消费者友好型社会就是拉动国民经济可持续增长的新引擎。

   全面建设消费者友好型社会有助于全面深化经济体制改革。我国社会主义市场经济体制虽然已经建立,但还很不健全,并突出表现在商业欺诈、商业贿赂、商业垄断现象的普遍性。十八届三中全会指出:“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”;“必须加快形成企业自主经营、公平竞争,消费者自由选择、自主消费,商品和要素自由流动、平等交换的现代市场体系,着力清除市场壁垒,提高资源配置效率和公平性”。而消费者自由选择、自主消费的权利既迫切需要政府机构转变职能、创新行政监管方式,打造消费者友好型政府,也迫切需要引入竞争机制、打破垄断、强化垄断企业的社会责任。因此,消费者权益保护工作在一定意义上可以倒逼政府职能转变和垄断企业见贤思齐,构建消费者与经营者之间的公平交易秩序,优化经营者之间公开公平公正的市场竞争秩序,构建多赢共享、诚实信用、公平公正的新型商业生态环境,进一步健全我国社会主义市场经济体制。
  全面建设消费者友好型社会有助于加快法治中国建设。消费者权益保护状况是检验一个市场经济是否成熟、公正的试金石,是衡量一个市场经济文明程度与法治化程度的标志。消费者权益保护程度与法治建设的成熟程度成正比。衡量一个国家或地区的市场经济体制是否完善,可以从投资者权益保护状况、消费者权益保护状况和劳动者权益保护状况等三大指标得到基本验证。在这个意义上说,市场经济法治的历史就是一部为消费者、投资者与劳动者权益保护而奋斗的历史。全面建设消费者友好型社会有助于培育企业诚信经营、消费者理性维权的法治文化,清除见利忘义的潜规则,完善我国社会主义市场经济法治体系,加快我国市场经济的市场化与法治化进程。
  全面建设消费者友好型社会有助于健全社会诚信体系。当前,我国经济领域中的许多诚信缺失、道德滑坡等不和谐因素是由于经营者见利忘义、侵害消费者权益的行为导致的。消费纠纷普遍存在于房地产市场、汽车市场、旅游市场、民航市场与金融市场,也开始伴生于方兴未艾的电子商务市场。全面建设消费者友好型社会有助于弘扬诚信文化,构筑社会和谐安全网,有效预防和减少消费纠纷,及时公平化解消费纠纷,强化市场各方的获得感,全面释放诚信友爱的正能量。
  全面建设消费者友好型社会有助于增强我国民族经济的国际竞争力。民族经济的国际竞争力在很大程度上取决于法治环境的国际竞争力。我国经济不仅要深度融入全球化进程,而且要引领全球化潮流。我国的对外开放战略包括引进来战略与走出去战略。加大消费者权益保护力度,有助于在落实引进来的战略中,强化跨国公司对中国消费者的法定义务与伦理义务,彻底终结跨国公司在中国市场推行歧视性消费者政策、享受特权公司待遇的历史,真正落实内资企业与外资企业、外国企业之间的国民待遇原则与公平竞争原则。只有最苛刻的消费者,才能催生出最具有竞争力的企业。加大消费者权益保护力度还有助于倒逼内资企业(包括民企与国企)在国内市场苦练内功,早日成为既有核自竞争力又受人尊重的企业,进而在进入国际市场以后立于不败之地。
  二、人民法院在裁判案件时要旗帜鲜明地向消费者适度倾斜的法理依据
  消费者的相对弱势地位集中体现在六个方面:信息占有不对称;经济实力不对等;争讼成本外部化转嫁能力落差;财富转移的负面效应;市场结构不均衡以及消费者集体维权的高额成本。
  1.信息占有不对称。纵观古今中外的战争包括商战,信息就是财富,信息就是力量。谁占有信息多,谁就是前者。互联网时代既是信息大爆炸的时代,也是信息极端匮乏的时代。在信息大爆炸时代,海量信息多如牛毛,令人应接不暇,虚假与违法犯罪信息也混迹其间,但广大消费者亟需的商品或者服务信息却存在着严重的供给不足现象。这是由于,在通常情形下,经营者对自己生产或销售的产品、对自己提供的服务的质量水平、安全隐患、潜在风险、原材料、成本、利润空间等了如指掌,心知肚明。而作为局外人的普通消费者对于商品或服务的性价比与潜在风险的认识往往停留在企业的产品或服务说明书提供的信息范围之内。简言之,经营者控制着消费者获取信息的数量与质量。由于经营者垄断有关其生产的商品或者提供的服务的性能、缺陷及潜在危害的全部信息,消费者的谈判能力无法与经营者抗衡。即使个别消费者的私人财富足以与经营者抗衡,但由于信息占有的不对称,仍难以摆脱弱者地位。传统民事诉讼法与仲裁法中的基本证据规则是“谁主张,谁举证”,消费者占有信息的天然有限性与匮乏性,往往使其在维权诉讼中败北。
  2.经济实力不对等。传统市场经济奉行弱肉强食、优胜劣汰、适者生存的达尔文法则。在消费者与经营者发生利益冲突时,也会出现强者通吃的现象。而经济强者往往是经营者,而非消费者。强大的经济地位还会派生出强大的社会地位甚至政治地位,而消费者的经济实力往往逊于其对应的经营者(尤其是大型垄断企业,包括跨国公司、国有企业和民营企业)。虽然在宏观上某一产品或服务的全体消费者的财富总和大于单独经营者,但在微观上单独消费者的经济实力往往弱于作为其交易伙伴的单独经营者。因此,广大消费者虽整体强大,但个体弱小。客大欺店的现象虽偶有发生,毕竟是小概率事件,而店大欺客则是常态现象。
  3.争讼成本外部化转嫁能力的落差。“羊毛出在羊身上”。面对来自消费者的诉讼,一些经营者从容不迫地委托身经百战的资深律师协助其与势单力薄的消费者展开马拉松式诉讼,从而将消费者拖得精疲力尽。其中的秘密很简单:经营者无论胜诉抑或败诉,总能轻而易举地将律师费和其他诉讼费用计入税前列支的经营成本,从而将本应由经营者自己承担的诉讼成本转嫁给全社会,由全体纳税人与广大消费者分摊经营者对抗消费者的财务成本。如此一来,消费者维权成本过高,而经营者违法成本过低。随着法治政府建设步伐的加快、“法无授权不可为”的法治政府理念深入人心,一些经营者误以为依法行政的政府是“豆腐政府”,软弱可欺,于是乎,欺诈起消费者来更加有恃无恐。
  4.消费者单方先行向经营者转移财富的被动性及负面效应。消费者在取得商品或服务前,往往被迫按照经营者的要求预付对价。一旦消费者向经营者移转自己合法拥有的财富,就立即丧失对其直接管领、支配和控制的权利。即使消费者让渡物权后换回对经营者主张交付商品或服务的债权,债权毕竟不是支配权,而是请求权。消费者支付的对价是真金白银,而经营者承诺未来交付的商品或服务是否货真价实,则存在不确定性。在预付卡消费的情形下,消费者履行付款义务具有提前性,经营者履行交付商品或服务的义务则具有滞后性与分期性。即使在消费者与经营者“一手交钱、一手交货”的传统交易规则下也是如此。因为,在合同双方同时履行合同义务的情形下,消费者支付的价款没有瑕疵,但取得的商品或服务有可能存在瑕疵。残酷的消费现实一再印证了妇孺皆知的消费常识:消费者一旦丧失对财富的直接支配,就会沦落为弱者,而经营者作为财富的取得者摇身一变成为强者。推而广之,能自由支配他人财富的主体就是强者,而自己财富被他人支配的主体只能是弱者。财富控制蕴含经济权力,产生经济利益,也制造强弱对比的利益格局。
  5.市场结构不均衡。各国的法律规则概括起来主要有两种,一种是基于现实经济生活结构而设计法律规则,一种是基于理想经济生活结构而设计法律规则。我国经济体制改革的实质是从计划经济向市场经济转轨变型。我国社会主义市场经济体制虽已建立,但市场经济体制还很不完善。而我国目前的法律体系既有计划经济体制下残余的法律规则(如过时的行业立法),也有超前引导未来经济生活的法律规则(主要是指新近颁布的民商法律,以合同法为代表)。这些破茧而出的新兴法律规则虽代表正确改革方向,也与国际惯例接轨,但其缺点是假定我国现实经济生活结构均衡合理、完美无缺:首先,市场中的消费者与经营者是理性的市场主体,且买卖双方之间谈判地位旗鼓相当,双方当事人能对等博弈、理性谈判;其次,市场中存在多个卖方,而且卖方之间充分竞争、自由竞争、公平竞争。遗憾的是,我国现实生活中仍存在着市场结构的不均衡现象:买卖双方间的博弈实力与谈判地位不对等,卖家之间的竞争实力不对等、竞争舞台不充分。因此,交易伙伴之间的不公平交易、竞争者之间的不公平竞争与垄断优势滥用的现象依然十分严重。在市场结构不均衡、不理性、不完善的历史背景下,传统合同法规则包括合同自由原则很容易沦落为强势经营者侵害消费者权益的工具,霸王合同和倚强凌弱现象也就禁而不绝。
  6.消费者集体维权行动的高额成本。消费者集体维权时的组织费用高昂。受害消费者彼此间的维权意识、战略与策略难免仁智互见,热心维权的消费者代表资源依然稀缺。在大规模侵权案件中,广大消费者普遍存在搭便车的维权心理。他们一方面渴望维权,另一方面又盼望着有其他消费者仗义执言,挺身而出。有些维权消费者之间信息沟通不畅,甚至产生彼此猜疑与不团结。个别经营者企图通过马拉松式的诉讼拖垮消费者,甚至千方百计瓦解消费者维权阵营。我国2012年民事诉讼法和2013年新《消法》第四十七条虽然规定了公益诉讼制度,但截至本文发表时为止,我国各级法院尚未受理省级以上消费者协会提起的消费者公益诉讼案件。2008年三聚氰胺事件中的受害婴幼儿赔偿纠纷是通过行政调解手段化解的。从长远看,人民法院应当在化解大规模消费纠纷案件中有所担当、有所奉献。
  向消费者适度倾斜是贯彻和捍卫平等原则的必然要求。国家作为社会公共利益的代表者与公权力(含立法权、行政权与司法权)的执掌者,对全体社会成员都应予以一体平等保护,因此,平等是现代法治的基本原则。但法律上的平等、形式上平等、抽象的平等并不能代替和否认现实生活中的经济不平等、实质不平等、具体不平等。要恢复消费者与经营者间的平等地位,必须把实践中已向强者倾斜的天平回归平等的原位,帮助弱者收复曾经失去的平等待遇。因此,向消费者适度倾斜没有违反和否定平等原则,而是继承与捍卫了平等原则,发展与巩固了平等原则,纯化与夯实了平等原则,为传统平等原则注入了正能量。这对于培育实质平等文化、弘扬公平公正的法治精神意义重大。
  向消费者适度倾斜是维护社会公共利益的必然要求。由于人人皆是消费者,消费活动涉及千家万户,量大面广的消费者群体的合法权益不仅是私权和民事权利,更具有社会权和社会公共利益的特点。积万家之私乃成天下之公。因此,国家向消费者适度倾斜不仅有助于保护弱势群体,也有助于捍卫社会公共利益,净化公平竞争的市场环境,促进我国各个行业的可持续健康发展,符合广大诚信经营者的最大利益与长远利益,是推进市场经济法治建设、构建和谐市场秩序的重要举措。
  向消费者适度倾斜是社会主义法治精神的重要标志,是现代法治的理性选择与永久胎记,而非法治长河中的昙花一现,更非民粹主义的情感宣泄。为落实十八大精神,实现消费领域的科学立法、规范执法和公正司法,新《消法》旗帜鲜明地树立了向消费者适度倾斜的新思维。向消费者适度倾斜是贯穿于新《消法》的灵魂和主线。除了贯彻执行消费者友好型的新《消法》,涉及消费者切身利益的所有法律法规政策(包括产业政策)及其执行(包括执法、诉讼、仲裁与调解活动)也要符合消费者友好型的新要求。各级法院应当在实体法与程序法方面确立消费者友好型的裁判理念,规范裁判行为,统一裁判尺度,确立单独的消费纠纷案由,并建设一支德才兼备的消费者权益纠纷案件主审法官队伍。
  三、消费纠纷案件应当追求公平与效率兼顾,更加注重裁判结果的公平性
  传统发展观认为,效率优先、兼顾公平;或者,在初次分配阶段强调效率,在二次分配阶段强调公平。在我国改革开放初期,为尽快摆脱贫困,实现经济快速增长,以提升GDP为主要目标的传统发展观既有历史的局限性,也有当时的合理性。问题在于,一些地区和部门为追求短期经济效率最大化,将传统发展观推向极致,甚至将其曲解为急功近利的“只要效率、不要公平”的GDP万能论,并以GDP论功过、辩是非。GDP万能论强化了重利轻义的理念,重视商人的营利性和商事活动的效率,忽视了商人的社会性与商事活动的公平性。重利轻义的理念与我国法学界对某些市场经济国家中重利轻义的个别学术思潮(如主张侵权与违约具有效率的法经济学派)的照搬照抄、囫囵吞枣也有一定的逻辑联系。其实,从成熟市场经济法治国家的经验来看,法治与道德框架下的可持续经济增长无法容忍没有公平底线的“GDP万能论”。
  重利轻义的思维定势、制度安排与商业实践虽然有利于调动部分商人追求利润最大化的积极性,也有利于在短期内拉动某一地区或产业的经济增长,但不具有公平性、正当性、科学性与可持续性。因为,这种理念和实践破坏了公平公正、诚实信用、多赢共享的市场法津秩序(包括公正交易秩序与公平竞争秩序),恶化了商业生态环境和社会信用体系,忽视了投资者、消费者、劳动者、竞争者、交易伙伴和广大利益相关者在内的多边效率目标,无法实现各方市场主体利益的最大公约数,无法推动市场经济的可持续健康增长。
  在重利轻义理念的影响下,许多消费品市场中普遍存在的商业欺诈、商业贿赂与滥用垄断优势等见利忘义现象,也严重侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权和安全保障权等权利,导致消费者幸福指数下降,消费信心萎靡不振,消费者持币待购,一些行业(如婴幼儿奶粉产业)消费品市场萎缩,消费内需对国民经济的驱动作用受到制约。对效率的过度痴迷和对公平的严重漠视,不仅成为商人无师自通的经营理念,在商法制度设计、市场监管体系与商事司法体系亦有体现。市场监管懈怠、寻租等监管失灵现象,以及法院不立案等司法救济失灵现象由此发轫。司法裁判活动不应以利为利,而应以义为利,消费者维权的司法活动应以公平价值为最高追求。因为,公平培育效率,效率成全公平。对公平价值的不懈追求有助于营造多赢共享、平等民主、包容理性的商事生态环境,进而激发消费者与经营者创造财富、积累财富、共享财富与保护财富的积极性、主动性与创造性,进而实现各得其所、各行其道、各负其责、各享其利。公平与效率虽互有差异,但又辩证统一,相容共生。在绝大多数情况下公平价值与效率价值具有兼容性。因此,商法学界应当提出公平与效率兼顾的立法方案与政策建议。倘若两者实难两全,应当毫不犹豫地选择尊重和维护公平价值的方案。捍卫和提升市场经济的公平性,就是对市场经济的最大保护,也是实现可持续多边效率的制度保障。
  四、消费纠纷案件的裁判活动应强调规范与发展并举,更加注重市场的规范性
  近年来,在很多行业普遍存在的甚嚣尘上的潜规则乱象释放了巨大的负能量,损害了广大消费者的合法权益与道德感受,也降低了我国国民经济的质量。但潜规则的出现不是偶然的,而是源于在许多市场领域的企业与监管者的头脑中根深蒂固的“重发展、轻规范”“先发展、后规范”甚至“只发展、不规范”的旧思维、旧观念。有些监管部门和地方对各类市场的发展问题谈得多、做得多,而对市场的规范问题谈得少,做得更少。该思维定势蕴含三个命题:(1)在市场诞生和起步之初不予规范,待市场成熟后再予规范;(2)市场从不成熟到成熟需要经历一段混乱期,在此期间必然有消费者为市场失序付出代价;(3)发展中的问题通过发展去解决,而不是通过规范与法治的手段去解决。这种监管思维导致各类市场在发展的同时不断积累矛盾和冲突,而这些矛盾和冲突达到一定程度,就必然阻碍市场的可持续发展。
  “重发展、轻规范”的传统思维是错误的。首先,市场发展以规范为前提,以法治为基础,以和谐为关键,以共赢为中心。市场各方各行其道、各得其所是市场健康发展的大前提。没有规范,就没有发展。与法治要求背道而驰的发展本身就是违法行为。其次,缺乏规范的市场必然是短命市场。例如,以三鹿奶粉为代表的毒奶粉事件的诚信株连效应至今依然在威胁着我国奶粉行业的健康发展。其三,市场是经营者与消费者利益共享的价值交换平台。倘若经营者强取豪夺、尔虞我诈,消费者必然退避三舍。
  从实践看,放弃市场监管的结果不但没有保护市场,反而阻碍了市场的健康发展。例如,地方和部门保护主义羽翼下的制假售假、霸王合同等失信行为不仅没有拉动本地和本行业的经济增长,反而带来区域性与行业性的诚信株连恶果。出于自我保护心理,广大消费者会对失信地区与行业的所有企业与产品采取失信推定的态度,即使该地区与行业的其他经营者提供的产品和服务物美价廉,也会遭遇消费者的冷遇。因此,在失信、无序的状态下,任何市场都不可能持续繁荣与发展下去。
  有鉴于此,新《消法》树立了规范与发展并重的新思维。新《消法》对1993《消法》的总则与分则均作了大幅修改,增加、修改、删除的条款多达31处,字里行间洋溢着对经营者的规范、对消费者的呵护以及对市场失灵的矫正。既增设了消费者的后悔权与个人信息保护权,也进一步从强化经营者的安全保障义务入手,夯实了消费者的安全保障权。
  新《消法》的修改虽然在文字上没有涉及第二条与第三条对消费者与经营者的法律定义,但在很多方面拓宽了《消法》的调整范围。例如,该法第二十八条要求采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。既然立法者已把金融消费活动纳入新《消法》调整范围,生存型消费、发展型消费、享受型消费、奢侈型消费与炫耀性消费等五大类消费活动中产生的法律关系均应适用新《消法》。
  市场有眼睛,法律有牙齿。在一定程度上,法律责任制度堪称一套特殊定价体系。立法者既注重设计经营者的行为规范,也注重设计经营者的责任规范,包括民事责任、行政责任与刑事责任。没有救济,就没有权利。为凸显民事责任的基础性地位,调动消费者的维权的积极性,新《消法》第五十八条确立了民事责任优位规则:经营者违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付的,先承担民事赔偿责任。
  新《消法》提升了行政处罚力度。该法第五十六条不但将“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”修改为“处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”,将“处以一万元以下的罚款”修改为‘处以五十万元以下的罚款”,而且拓宽了行政处罚的范围,还增加了失信制裁机制:“经营者有前款规定情形的,除依照法律、法规规定予以处罚外,处罚机关应当记入信用档案,向社会公布。”
  新《消法》注意强调民事责任、行政处罚与刑事责任的有机衔接,确立了重典治乱、宽严相济的刑事政策。该法第五十七条规定:“经营者违反本法规定提供商品或者服务,侵害消费者合法权益,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”为建立健全常态化打击市场犯罪行为的法治环境,笔者建议人民法院认真研究各类产业中的主要赢利模式,依据刑法规定,稳准狠地打击侵害消费者权益的犯罪行为。
  民事责任、行政责任与刑事责任相辅相成,辩证统一于消费者权益保护工程。要严厉打击侵害消费者权益的违法犯罪行为,必须强调三大法律责任并行不悖,不能相互替代,以充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范的功能。不应以民事责任代替行政处罚与刑事责任,也不应以行政处罚与刑事责任代替民事责任。当然,新《消法》也并非包打天下的“一本通”。除了新《消法》,在特殊消费领域的新型特别法(以旅游法与食品安全法为代表)对消费者提供了更高程度的法律保护。在新《消法》与特别法均无规定时,应当补充适用民法通则、物权法、合同法、侵权责任法等一般民事法律。也许有人会问,是否还存在优先于新《消法》适用的特别法?回答是肯定的。但特别法对消费者权益的保护水准应当高于新《消法》,而不能低于消法,否则,不应予以适用。鉴于某些行业领域尤其是垄断领域的特别法框架下的消费者权益保护水准已经严重落后于新《消法》的立法现状,建议以新《消法》的颁行为契机,对涉及消费者权益保护的所有相关法律与法规进行一次全面清理,该废止的坚决废止,该修改的坚决修改,该增加的坚决增加。
  五、消费纠纷案件的裁判应当追求契约自由与契约正义并举,更加注重契约正义
  霸王条款是广大消费者对显失公平的格式条款深恶痛绝的形象化表述。其实,格式条款本是一个中性词,既非天使,也非魔鬼。格式条款倘被善用得法,则可大幅降低交易成本,造福消费者与经营者双方,遂成天使条款;倘被滥用至极,则会沦为魔鬼条款。霸王条款之所以泛滥成灾,主要是由于一些经营者一叶障目地片面强调契约自由,而忽视了契约正义;即使谈及契约自由,又仅强调形式上的契约自由,而忽视了实质上的契约自由,似乎契约精神的全部内容就是契约自由精神,不包括契约正义精神。许多商家将契约自由理解为形式上的契约自由,尤其是消费者与经营者签字的自由。
  殊不知,当经营者把自己单方起草的格式合同交给消费者签字时,就已经剥夺了消费者起草合同的权利及其与经营者对等谈判的自由,合同的内容也会毫无悬念地沦为经营者自我赋权、损害消费者利益的手段。消费者在霸王合同上签字时看似自由,但在无法或很难识别合同陷阱、更改合同条款或改选其他经营者时,即使签字,也很难反映其内心真意。实践证明,徒有契约自由外观而缺乏契约正义元素的消费合同即使获得严守,也会侵害消费者权益、扭曲市场资源配置机制。因而,在市场经济体制不完善、市场竞争不充分的情况下,片面注重契约自由的思维很容易为霸王条款的盛行提供制度温床,广大消费者对霸王条款的口诛笔伐也绝非偶然,但效果依然不彰。
  我国社会主义市场经济究竟需要什么样的现代契约精神?笔者认为,现代契约精神应当包括三大元素:契约自由、契约正义与契约严守。其中,契约自由鼓励市场创新,充分发挥市场在资源配置方面的基础性作用,既反对商人强买强卖,也反对政府过度干预市场微观活动。契约正义强调交易双方的权利义务对等,鼓励等价交易与公平交易,弘扬了平等互利精神,反对强势市场主体恃强凌弱。契约严守强调合同的有效性与神圣性,强调生效的合同等于有效法律,鼓励当事人诚信履约,反对当事人违约失信。这三大元素同等重要,没有贵贱之别。三者既相互区别,也不可或缺、相辅相成。在实践中,忽视契约自由、行政管制滥用的现象很多;忽视契约正义、霸王合同的现象很泛滥;忽视契约严守、言而无信的现象也很严重。
  为匡扶契约正义,提升广大消费者在缔约活动中的话语权、知情权、选择权与公平交易权,确保格式合同多赢共享,立法者在新《消法》第二十六条从正反两面作了递进式规定。首先第一款和风细雨地从正面倡导在经营活动中使用格式条款的经营者以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容,并按照消费者的要求予以说明,旨在强化经营者对格式条款的信息披露义务,改善消费者的知情权。对于依旧迷恋霸王条款的经营者,第二款则正颜厉色地禁止经营者以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。对于置若罔闻的经营者,第三款更是旗帜鲜明地指出:“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”
  鉴于负责审查格式条款的监管部门在实践中很少纠正霸王条款,人民法院要及时确认霸王条款无效,并运用司法建议手段,敦促格式合同提供方见贤思齐。建议监管部门按照新《消法》的新要求,抓紧建立健全对格式合同的纠偏机制,积极探索公众听证试点,积极发挥行政指导和行政处罚职责,清剿霸王条款。为根除行业协会姑息纵容会员企业见利忘义的短视现象,杜绝行业规则为霸王条款招魂张目的行为,行业协会制定的行业规则限制消费者权利和义务的,也必须召开听证会,认真听取当地消费者协会和消费者的意见。
  最近,围绕网购消费者与第三方交易平台或电商之间的民事诉讼案件的管辖权之争,我国基层法院也开始重拳出击第三方交易平台或电商之间单方约定的、消费者必须到第三方交易平台或电商所在地法院提起诉讼的霸王条款。例如,在某食品消费者因网购的食品出现质量问题,将天猫及网店起诉到北京市海淀区法院时,天猫曾以服务协议中的约定事项为由,提出了管辖权异议,认为案件应该移送到天猫公司所在地—浙江省杭州市余杭区人民法院进行审理。理由是,所有消费者在注册淘宝账户时就先同意了淘宝方面提供的《淘宝服务协议》,其中有约定称,“消费者与淘宝平台的经营者均同意以被告住所地人民法院为第一审管辖法院”。海淀法院经审理认为,本案天猫公司提供的“同意协议并注册”选项,直接默认原告对《淘宝服务协议》的内容予以认可,在点击该选项时,协议管辖内容并未明示,需另点击“《淘宝服务协议》”查阅,而《淘宝服务协议》内容繁多,协议管辖条款夹杂在大量繁琐资讯中,没能够合理、清晰地传达给消费者。海淀法院的做法值得点赞。建议各级法院也能大胆破除苛求网络交易的消费者必须到经营者所在地法院提起诉讼的霸王条款,鼓励消费者自由选择合同签订地、合同履行地或者被告所在地的法院提起民事诉讼,以免经营者通过管辖权条款故意拖垮消费者。经营者既要信任自己所在地的法院,也应信任消费者所在地的法院。因为,这些法院的裁判依据都是全国统一的法律规则,裁判文书都具有强制执行的效力,都代表着国家的法律意志。
  六、人民法院要切实尊重与保护新《消法》赋予消费者的诉权
  建议人民法院对各类消费纠纷案件树立辨法析理、胜败皆明、平等保护、关怀弱者的裁判理念。建议最高人民法院尽快出台新《消法》的司法解释。在司法解释出台之前,地方法院也要自觉预防“司法解释依赖症”。鉴于我国目前并无单独的消费纠纷案由,建议最高人民法院适时修改《民事案件案由规定》,确立独立的消费纠纷案由。
  (一)举证责任倒置制度亟待激活
  针对消费者维权举证难的现实问题,新《消法》第二十三条第三款规定:“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务,消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵,发生争议的,由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”此即由被告经营者自证清白的举证责任倒置制度,也是撬动消费者维权难问题的杠杆支点。
  按照举证责任倒置制度,当消费者就技术含量较高、举证能力较弱的耐用商品或者装饰装修等服务的质量提出异议时,消费者仅需提供所购商品或服务存在质量瑕疵的初步证据,而无需深入研究该产品或服务的专业知识,也无需自费委托专业鉴定机构予以鉴定。但经营者有义务提供具有真实性、合法性与关联性的证据,以自证清白;否则,就要对原告消费者承担民事责任。因此,举证责任倒置制度有助于从根本上破解消费者举证难的问题,大幅降低消费者维权成本,“追回一只鸡,得杀掉一头牛”的维权窘境有望发生彻底改变。举证责任倒置制度获得了广大消费者与经营者的高度评价,有助于贯彻“双升双降”原则,提升消费者维权收益与商家违法成本,降低消费者维权成本与商家违法收益。
  除了激活举证责任倒置制度,法院应根据实质平等原则善用举证责任分配规则,责令信息优势占有者承担较重的举证责任,而不能机械地适用“谁主张、谁举证”的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定,在法律没有具体规定,依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,法院可根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(1)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(2)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”举证责任分配制度对法院强化信息优势占有者的举证责任,实现信息占有的民主化、公平化具有积极作用。
  最后,根据民事诉讼法第六十四条第二款之规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。鉴于实践中一些法院和仲裁机构在繁重的裁判压力下拒绝或怠于依职权调取证据,尤有必要强调法院在必要情况下依职权积极调取证据。最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见一人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》在提及“完善民事诉讼证明规则”时指出,要“明确人民法院依职权调查收集证据的条件、范围和程序”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第%条规定:“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉谈的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”。因此,在消费者协会提起的公益诉讼案件中,人民法院应当依职权调取证据。在虽非公益诉讼但诉讼结果涉及千家万户切身利益的消费纠纷诉讼中,人民法院也可依职权主动调取证据。
  (二)人民法院应当积极受理消费者协会提起的公益诉讼
  从立法目的看,中消协原则上对跨省市的大规模消费侵权案件提起公益诉讼,省级消费者组织原则上对省内跨市的大规模消费侵权案件提起公益诉讼,地市级的消费者组织就本市内的大规模消费侵权案件提起公益诉讼。
  公益诉讼制度有助于大幅降低消费者维权成本,大幅提高消费者维权收益,大幅提高商家失信成本,大幅降低商家失信收益,进而全面提升全社会的诚信度。根据以上制度设计,在未来出现大规模消费侵权案件时,消费者组织就可以原告身份挺身而出,直接向人民法院提起诉讼。受害消费者无需出资聘用律师,也无需亲自去法院出庭,只需把身份证号码、银行卡信息与受损证据提交给原告消费者组织,就可正常工作与生活,坐享胜诉利益,进而实现零成本维权的梦想。值得注意的是,新《消法》只允许省级以上的消费者组织提起公益诉讼,不允许其他消费者组织提起公益诉讼的规定利弊参半。严格限定消费者组织的原告资格好处有三:一是确保诉讼的规模经济效益。原告代表的消费者人数越多,法院与当事人的诉讼效率越高,诉讼成本越低;二是有助于统一人民法院的裁判尺度,避免同案不同判的问题;三是有助于在一定程度上对抗地方保护主义对公益诉讼的不当干扰。
  原告资格的适度限定也符合我国当前基层消费者组织能力建设参差不齐的实际情况。当然,基层消费者组织包括市区县的消费者组织,虽然不能直接以自己的名义提起公益诉讼,但可以为中国消费者协会和省级以上消费者协会提供公益诉讼的必要协助,做好当地消费者与省级以上消费者协会之间的桥梁和纽带,从而畅通消费者协会之间既分工合作又无缝对接的公益诉讼渠道,铸造公益诉讼的社会合力。
  (三)人民法院应进一步激活惩罚性赔偿力度
  诚信有价。“诚信有价”与“诚信无价”看似反义词,实系同义词,都蕴含着诚信的双重含义:巨大的诚信价值与沉重的失信代价。从正面看,诚信是资本,诚信创造价值,诚信品牌会给企业带来溢价。诚信理应成为现代市场的通行证。与失信者相比,诚信企业交易成本更低,市场机会更多,市场份额更大,融资渠道更广,社会形象更好。因此,诚信溢价具有正当性、合法性和可操作性。从反面看,失信者最终要付出沉重代价。有些企业缺乏正确的荣辱观,利欲熏心,唯利是图,见利忘义。有些企业热衷于活学活用三十六计和厚黑学,而将商业伦理抛之脑后。此种做法虽能图利一时,但行之不远。
  惩罚性赔偿制度具有严厉制裁失信者、充分补偿受害者、慷慨奖励维权者、有效警示全行业、全面教育社会公众、适度慰藉公众心理情感的六大社会功能,是惩恶扬善、鼓励诚信、制裁失信的好制度。我国的惩罚性赔偿制度最早源于1993年消费者权益保护法第四十九条。该制度惩罚和震慑了失信企业,调动了消费者与奸诈商家开展法律斗争的积极性,培育了一大批勇于维权的聪明消费者,维护了消费者的共益权,优化了消费环境。但对消费者的利益激励仍有局限,对商业欺诈行为的制裁力度仍显脆弱。为进一步弘扬生命至上、安全至上、诚信至上的法治理念,新《消法》第五十五条继承与发展了“一加一”的惩罚性赔偿制度,大幅提高了惩罚性赔偿力度。首先,该条第一款建立了下有保底、以购买价款为基数的“一加三”的惩罚性赔偿制度。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。其次,该条第二款针对消费者人身伤亡的情形,建立了以消费者全部损失为基数的“一加二”的惩罚性赔偿制度:“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”此处的损失既包括消费者遭受的财产损失,也包括消费者遭受的精神损失。
  值得注意的是,自2014年3月15日起施行的最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条体现了重典治乱、安全至上的理念,旗帜鲜明地保护知假买假打假的消费者行使惩罚性赔偿请求权。这种司法态度有助于大幅提升企业的失信成本,降低企业的失信收益,提升消费者的维权收益,有助于构筑放心消费安全网,应当推广到包括食品药品在内的所有消费领域。实践己经并将继续证明,知假买假者、疑假买假者不仅是聪明的消费者,也是广大消费者维权的开路先锋,是失信企业的啄木鸟,是专门市场监管机构的得力助手。

 
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