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2015年中国资本市场法治论坛实录(第四单元)
上传时间:2015/7/25
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第四单元  15:201650

主持人:

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师)

高桂林(首都经济贸易大学法学院教授、博士生导师)

发言人(每人10分钟):  

1.王斐民(北方工业大学文法学院副教授)

2.  (北方工业大学文法学院副教授)

3.樊纪伟(天津财经大学法学院助理教授,日本同志社大学法学博士)

4.刘卫峰(西北政法大学民商法学院讲师,法学博士)

评议人(每人10分钟):

徐阳光(中国人民大学法学院副教授)

第四单元自由发言和讨论 

 

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师):各位专家、各位学者、各位同学,这次会议的最后一个环节现在开始。这个环节是由我,对外经贸大学法学院的王晓川,以及首都经贸大学的高桂林教授来进行主持。我们两人的分工为:由我负责主持程序部分,包括发言程序和点评程序,由高桂林教授进行本环节的总结。

刚才我请示了一下刘俊海教授,这个环节的时间不是特别紧,但是我们也要抓紧进行,每一个发言人和评议人的时间也尽量控制为8分钟之内。会议进行到现在大家都很辛苦,所以这个环节的程序可以稍微轻松一些,使得大家以振奋的精神完成这个环节的任务。来这里之前我没有打算进行发言,但是今天来到会场后被现场会议的讨论热情所感染。现在我也想利用当主持人的机会简单讲几点感受,谢谢大家。

首先,是理念的问题和原则的问题。我们需要坚持《证券法》的理念,以及三公原则和法治原则。但是通过今天的会议以及观察最近一段时间的股市危机,我认为我们的《证券法》还需要这样一个原则,比如将其称为“投资原则”。这个原则中有一个中心词为“投资”,就是投资和投机的关系问题。有一些老师认为实际上投资和投机是差不多的。但是在我看来,两者之间还存在着差别。证券市场上有投机行为,也有投资行为,但在原则上还是应该倡导投资行为。一个股民如果坚持长期投资的观点进入证券市场就是投资,一个公司如果以一个长期性眼光寻求持续、稳健的发展,这也是投资。而投机则强调的是一个短期的、包装的、炒作的、利用市场短期差价的投资。

我们的证券市场中需要投资原则,以此倡导公司的长期稳健发展,倡导给予投资者长远回报,而不是倡导投机。与此相关的问题是做多和做空的关系问题。恶意做空的这个概念大家也曾提到过,并不是很容易界定,同时做空也不仅仅是一个违法的问题。但在我看来,如果一个市场有区域性、系统性做空趋势的话,那么这个市场是不健康的。如果市场有系统性做多趋势的话,这个市场可以说是健康的。所以,如何准确界定做空的概念涉及到一个量的问题和一个操纵的问题,如果造成了系统性、区域性趋势,那么这个做空就是违法的。

所以我有一个不成熟的观点,我认为做多和做空的问题应是一个平衡的问题,还有期货市场和现货市场也应是一个平衡的问题,一个关于杠杆配置的合理性问题。事实上主要应该倾向于投资、倾向于做多的问题。所以我想谈一谈“两个为主”的问题。第一个是投资为主的问题。就像刘俊海教授谈到的证券市场的两个功能,一个是投资的功能,一个是融资的功能。我们应该以投资功能为主,市场以倾向于投资为主,而其他是为辅的。另外一个为主就是以做多为主。现在救市,应往多上去救。所以我认为是“两个为主”,一个是投资为主,一个是做多为主。这是我讲的第一点感想。

我想讲的另一个感想就是政府行为的“度”的问题。我认为监管应是严格的、审慎的,应是严而有度的。这里涉及一个合法性的问题。合法性的问题有些老师已经讲过了,在遇到真正危机的时候,政府的救市行为肯定是合法的。因为已经到了要崩盘的程度,已经涉及到了国家安全的问题,这时的救市还能不是合法的吗?肯定是符合宪法的。但在我看来,今后在《证券法》中还应该有一些原则上的规定,比如怎样处理危机的原则,授权一些部门采取行为的原则等。在上午的会议中,有的老师提到金融紧急状态法的问题。我认为这个不容易有,但是在一些法条里面反映一下还是可以的。同时,还有一个政府行为要连续、要一致的问题。魏老师之前谈到了事前、事中、事后的问题以及我们在事前为什么要打压融资配资杠杆的问题。有一些问题是因为事前的工作没有做好,从而在事后导致了问题的产生。这方面的政府监管行为是很值得我们思考的。

我想讲的第三点是对大股东、高管持股规制的再思考问题。通过现在一些股市的新闻,我们可以发现,现在的定增是比较随意的,解禁也是比较随意的,增持也是比较随意的。我认为这一点对证券市场的打压、对股市市场的打压都是很严重的。先是过度进行定增,定增完了之后就解禁,这个过程有没有一个量?时间上的限制能不能再严格一点,量的限制能不能再严格一点?

以上就是我的一些感想。下面我们就开始本环节的发言,首先是王斐民教授的发言,他今天没有来,由他的合作者,对外经贸大学的博士生樊富强代表两人进行发言。下面有请樊富强博士。

 

王斐民(北方工业大学文法学院副教授);代表:樊富强(对外经贸大学国际法学博士研究生):

大家好,我是对外经贸大学的樊富强。今天大家讨论比较多的是股市振荡之后、股灾之后我国证券行业发展的方向以及《证券法》修改中面临的一些问题。但是今天我讲演的内容离这个主题稍微有点远,但也是有联系的。我的发言主题是中国股权众筹的统合立法和分类监管。股权众筹是中国资本市场的一部分,也是一个新兴的立法与研究板块。

在传统的融资方式中,大企业、中小企业、创新型企业可以在主板、中小板和创业板去融资。而初创企业一般只有核心知识产权,或者只有一个想法,有一个比较有新意的商业运营模式,甚至只是刚刚注册了一个公司,很难拿到投资,这样的企业该怎么去融资?怎么去发展?这就是股权众筹需要解决的一个核心的问题。

我们写这篇文章的一个动因是201412月份中国证券业协会《中国私募股权众筹监管办法(征求意见稿)》的出台,这个《监管办法(征求意见稿)》的出台,将私募股权众筹和公募股权众筹立法割裂开来。《监管办法(征求意见稿)》公布之后,学术界有很多批评意见,但是它也有一些不得已而为之的因素,因为《公司法》和《证券法》中有着各种限制,《监管办法(征求意见稿)》不能突破《公司法》和《证券法》中存在的限制。在这个背景下,我们写这篇文章的意图是为了表达一个明确的观点,即中国的私募股权是中国股权众筹市场中很重要的一部分,但它不是最重要的一部分,公募股权众筹才是最重要的部分。按照股权众筹发展的趋势和实践,公募股权众筹融资资金量在以后的股权众筹市场中,应该是占据大块和主要部分的,在立法中,不能忽略公募股权众筹规则。

因此,这篇文章中,我提出“统合立法、分类监管”的思路。为什么要统合立法?因为不管是公募股权众筹还是私募股权众筹,它的运行模式、操作步骤和程式基本上是一样的,不同之处在于公募、私募股权众筹的具体操作方法、信息披露、注册程序、投资限额、投资人数等方面。公募股权众筹和私募股权众筹既有相同又有不同,这种问题在立法上怎么处理,我们文章就此提出了一个观点,即把公募、私募监管制度放在一个立法文件里面规定,但就二者不同之处分别规定,这就是统合立法、分类监管的思路。

这篇文章完成已经两个月,在后续的研究和讨论中,我发现这个思路还是有问题的。从国际已经有的立法来看,股权众筹立法几乎没有私募和公募众筹这种提法,或者说没有把公募和私募分开进行立法;而是直接进行众筹立法,要么包括各种众筹,比如说债券众筹、消费众筹、会员众筹等;要么如美国JOBS法案,直接规定股权众筹,但没有公募和私募之分,而中国立法中却区分公募和私募这个问题。当时写这篇文章的时候我也没有想清楚,为什么要区分公募和私募?原因是什么?还需要进一步探寻。

另外,在后续研究的时候,我发现一个问题。国外的相关股权众筹立法中规定的适用主体是初创企业。比如美国的立法,其规定适用主体是初创企业,意大利更明确地规定其立法适用于高新科技的初创企业。我国《监管办法(征求意见稿)》规定的适用主体是中小微企业。中小微企业只是从规模上来进行划分的,这个该怎么去界定呢?我查了一下咱们国家对中小微企业的规定,现在查到的最近资料是2011工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部研究制定的《中小企业划型标准规定》。然而这个标准到现在已经4年了,这4年中中小微企业发展状况已经发生变化。

而且,初创企业不仅有一个大小的问题,还有一个时间的问题。意大利和美国的立法就是重点针对刚刚成立的公司。然而在我们国家的股权众筹立法中,将中小微企业作为法律适用主体,不管这个企业是否刚成立,只要符合中小微企业的标准都可以进行融资。由此又将产生一个问题,比如某个企业已经成立十年有余,但它现在因为资金不够想要通过股权众筹市场融资,一个经营十年的企业还要通过众筹市场融资,说明这个企业经营是有问题的,要么它从事的是一个传统行业,要么是发展得不是特别好的行业。它参与到这里面去融资,对资本市场的资金起到的是一个分散作用。在我看来,市场资金、市场投资者是有限的,已经成熟的中小企业把资金分散后,对初创企业融资会形成一种排挤作用。对发展比较成熟的中小企业可以通过已有盈利和经营基础,通过中小板、或者创业板融资。在股权众筹市场,应该更多的支持初创企业的发展。

 

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师):谢谢樊富强博士,下面请北方工业大学法学院的王瑞副教授发言。

 

  (北方工业大学文法学院副教授):首先感谢师兄给我这个机会进行发言。刘师兄是我真正的大师兄,本科、硕士、博士都是我的师兄,这种情况不多见。大师兄一直是我们这些师弟学习的榜样,他非常优秀,能参加他这个会我感觉非常地荣幸。我记得在河北大学法律系读本科的时候,刘师兄85级的,我是87级的,1988年我们在学校共同待了一年。那个时候他经常给我们作报告,有一次给我们讲的是系统论、控制论、信息论,我们感觉非常新鲜。之后我们都考的中国政法大学的硕士,王保树老师的博士。

本来参加这个会我是抱着学习的心态来的,并未进行发言的准备,也并未提交论文。昨天晚上刘师兄给我打电话,他说让我发个言,但我没准备不知道讲什么,他就说讲什么都可以。因为我在北方工业大学开证券法这门选修课,这节课学生比较感兴趣,每年选课的学生很多。一开始我认为这可能是因为自己讲得比较好,但后来私下里听学生们说不是因为我讲得好,而是因为是选修课,开卷考试好过,让我比较失望。

不管讲得好还是讲得不好,我讲证券法已经有七年时间了。让我感触最深的是:《证券法》是一个体系。刚才提到了系统论,那么使证券法构成一个体系的关键是因为证券法有一个核心的内容,就是信息披露。《证券法》这个体系有一根红线,这根红线就是信息披露,信息披露可以说是贯穿到证券的发行、上市、交易,再到上市公司收购,一直贯穿始终。然而为什么要信息披露呢?我认为实际上它很简单。我们买了股票,像咱们今天在座的各位老师和同学很多人都买过股票,我也买过,我买股票的目的主要是为了把课上好,因为没买过股票也就没办法教好《证券法》。我也买了一点,赚了。我买股票赚钱也是一个目的,我主要是为了把课上好。

买了股票的人就是股东。股东是什么呢?是公司的所有者。我成为公司的股东,我是老板,我有权了解这个公司现在的生产经营情况,所以你必须要向我披露。实际上信息披露不光是《证券法》的核心,在《公司法》当中也提到过信息披露,只不过《公司法》中信息披露的范围没有那么宽。《证券法》上讲的信息披露是向社会公众披露,《公司法》中讲的信息披露主要是向公司股东进行信息披露。《证券法》中的信息披露贯穿到从始至终,比如公开发行中的信息披露,首先是预披露,然后到核准后的信息披露,接下来是上市报告,之后就是季报、半年报、年报,然后还有临时报告。另外在上市公司收购当中,不管是慢走规则,还是强制要约收购规则,其核心内容都是信息披露。

另外,禁止的证券交易行为当中,禁止虚假陈述是为了保障信息披露的真实性、可靠性,严格禁止披露虚假信息,若违反了此项规定,会承担相应的民事责任、刑事责任、行政责任,现在这方面的规定已经比较完善了。另外,为了规范信息披露、使披露按照相应规范来进行,禁止证券交易行为当中,还有禁止利用内幕信息进行的违法内幕交易行为。不仅如此,操纵市场很多情况下就是利用信息优势,人为地操纵证券价格。禁止操纵市场的行为,主要还是禁止利用信息优势操纵市场的行为。最后是涉及到欺诈客户的问题,当然这个也是围绕着客户交易信息披露的。

这一系列制度当中的信息披露想必大家都已经非常熟悉了,我接下来再想强调的是,《证券法》后半部分的主体制度中,仍然贯穿着一个信息披露制度,这个大家可能会忽略。接下来我就来和大家强调一下主体制度部分所涉及到的信息披露制度。

比如,在证券交易所这一章当中,现行《证券法》113条规定,证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障,公布证券交易即时行情,并按交易日制作证券市场行情表,予以公布。交易所也要进行信息披露,为公平的交易提供保障,公布证券交易及时行情,并按交易日制作证券市场的交易表,这是它的法定义务。大家对证券交易所提出交易行情这件事已经习以为常了,但这是他履行的一个法定义务,他不履行这个义务是违法的,实际上就是违反《证券法》第113条的规定,所以证券交易所也要进行信息披露。

另外,交易所对上市公司还有一个信息披露监管的自律监管义务,这个规定在115条:证券交易所应当对上市公司及相关信息披露义务人披露信息进行监督,督促其依法及时、准确地披露信息。另外,在证券公司部分中,148条规定了证券公司应当按照规定向国务院证券监督机构报送业务财务等经营管理的信息和材料,这是证券公司的信息披露。在第十章证券监督管理机构部分,证监会也有信息披露的义务。证监会这一章当中,184条与185条规定了证监会的信息披露,国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开,这是立法信息的公开。

接下来,国务院证券监督管理机构的调查结果按照国务院的规定进行公开,对执法信息要进行公开,对行政处罚决定也必须要公开。另外,证券监督管理机构对整个证券市场的信息披露还有一个监管的、他律的职责。

所以,《证券法》从行为制度一直到主体制度,信息披露是一根非常明显贯穿的红线。从法律规定来说,可以说是比较系统、比较健全了。今天中午吃饭的时候跟董老师坐一块,我跟董老师说咱们《证券法》信息披露制度已经很完善了,他说你看到的只是表面,实际执行起来不是那么回事。比如,他跟我说信息披露的规范有些还是不规范的,像这一次股灾当中,好多上市公司没有规范地进行信息披露,该披露的没有披露,临时就做出一些决定。另外还有一个非常重要的问题,政府的信息披露谁来管?写到《证券法》当中可能不好写,它没有按照规范进行信息披露,政府应不应该承担相应的责任?所以,其实在信息披露的制度当中还存在着很多问题。

我们还谈到注册制改革的问题,这个问题的核心内容实际上也是一个信息披露的问题。只要抓好了信息披露,其实任何改革都会顺理成章。

在我看来,注册制改革实际上不是说不审,它只是把审核的权力从证监会移交到了交易所。今后为了配合改革,我们还是要加强信息披露,要加强交易所对公司公开发行的审核制度,加强它的审核能力。

最后我再总结一句话:信息披露非常重要,一定要搞好信息披露。

 

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师):谢谢王瑞副教授,下面请天津财经大学法学院助理教授、日本同志社大学法学博士樊纪伟博士发言。

 

樊纪伟(天津财经大学法学院助理教授,日本同志社大学法学博士):感谢刘老师给我提供这么一个宝贵的发言机会。今天我想给大家介绍一下日本《金融商品交易法》对股东众筹的一些新规定。我们知道美国在2012年发布了JOBS法案,明确了股权众筹的法律地位。日本在20145月修改了《金融商品交易法》,其中一个重要的修改内容就是对投资型众筹的新设和规范。在20155月,日本政府又重新修订了一些涉及《金融商品交易法》的行政法规,对投资型众筹进行了更为详细的规定。

我们国家的学者对于美国JOBS法案当中规定的股权众筹制度介绍了很多,而对于日本《金融商品交易法》修改后的股权众筹制度介绍比较少。今天在这里我向大家汇报一下我的一些研究内容,希望各位在座的专家、学者给予批评指正。

在日本的《金融商品交易法》中,对于投资型众筹使用的是“互联网募集业务”。对于这样一个概念,日本《金融商品交易法》把它定义为通过互联网从事特定非上市股权的募集。在日本,根据投资对象不同,把投资型众筹分为股权众筹、基金众筹。只要想开展众筹业务都要向政府进行登记,这是对众筹平台进入众筹业务的一个放宽。只要符合要件,采取注册就可以从事股权众筹这样的业务。

对于股权众筹平台的规范,日本《金融商品交易法》主要是从信息披露和众筹平台的治理结构两个方面来进行的。在信息披露方面,日本《金融商品交易法》要求众筹融资平台把影响投资者的信息放置在网站中,处于投资者能够阅览的状态之下,这是众筹项目在募集活动过程中的要求。在募集业务结束之后,作为众筹平台,还要确保发行人把项目发展情况的信息能够及时提供给投资人。

另外一方面是对众筹平台治理结构的要求。在日本《金融商品交易法》中,授权政府制定行政法规,对众筹平台的治理结构进行详细的规定。在20155月份日本政府修改的《关于金融商品交易法内阁府令》中,对于众筹平台的治理结构提出了很多的要求,强制要求从事众筹的一些金融商品交易业者必须建立适合众筹业务的管理制度。比如,要求其建立有助于判断发行人财务状况、项目规划、资金用途是否适当的审查措施机制,以及建立在发行人募集完资金之后,确保发行人定期向投资者披露项目发展信息而采取的必要措施。

另外,在日本《金融商品交易法》当中,还针对小额投资众筹设立了更为宽松的政策。日本《金融商品交易法》中所谓的小额众筹主要是针对发行总额不满一亿日元、各投资者投资额在50万日元以下的项目。对于小额投资型众筹的放宽,主要是从兼业规则的例外适用、众筹平台注册资本的降低、以及金融商品交易准备金的免除、还有加入投资者保护基金业务的免除等方面进行的一些放宽。

我认为日本《金融商品交易法》对投资型众筹的规范值得我们在修改《证券法》时予以借鉴。这些借鉴一方面我想是明确股权众筹的法律地位,另一方面是从投资者保护视角出发,对股权众筹进行详细规范,或者授权国务院证券监管机构来制定详细的股权众筹相应规则。另外,2014年底的时候证券业协会发布了一个私募股权管理办法征求意见稿,这个征求意见稿把私募和公募区分规定的做法,并不利于众筹业的健康发展。

我赞成把公募型的和私募型的股权众筹统一进行规范。在统一规范公募型的和私募型股权众筹的同时,可以把私募的股权众筹以及小额的股权众筹作为例外的情况来处理。

平台的适当性和平台自我管理能力是对众筹平台健康运营的法定要求,有助于预防众筹平台运营的合规性风险。我国在设计股权众筹的监管制度时,有必要从众筹平台最低注册资本,众筹平台人力、财力和技术方面的适当性,以及众筹平台自我管理能力等三个方面完善对众筹平台的监督规则。另外,从保护投资者的角度出发,完善股权众筹的信息披露规则也是规范股权众筹的必然选择。信息披露的内容不仅要包括影响投资者作出投资决定的发行人必要信息和众筹项目必要信息,也应包括能够对投资者投资决定产生影响的众筹平台本身的重要信息。

这是我的一些研究看法,希望各位在座专家、学者给予批评指正,谢谢大家!

 

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师):谢谢樊博士。谢谢刚才几位老师对时间的遵守,现在我们还有时间进行自由发言的环节。下面一位发言人是西北政法大学民商法学院的讲师刘卫峰老师。

 

刘卫峰(西北政法大学民商法学院讲师,法学博士):首先非常感谢刘俊海老师给我这次发言的机会。今天由于时间关系,我在这里简单对我发表的主题说两点,具体的可以参照我所写的论文。

第一点,我们在这次《证券法》的修订中有必要导入适当性原则。目前世界上大多数国家,像美国、日本、韩国都已经引入了这种原则,什么是适当性原则呢?适当性原则就是在进行证券投资劝诱时,若根据投资者的投资目的或者投资经验以及资产状态,该投资者不适当的话,则不得对客户进行证券投资劝诱。该原则在强化投资者(尤其是一般投资者)的保护上具有积极的意义。

第二点,在我国《证券法》的修订中,有必要对投资者给予区分。根据投资者专业性与所有资产规模等风险承受的能力,应该把投资者区分为一般投资者和特殊投资者。这种区分的意义在于什么呢?在于保护的程度上和法律的规制上。若对一般投资者和特殊投资者采取统一原则或者分别由不同的法律法规规范时,不但会对一般投资者造成不公平,而且还会造成司法资源的浪费。投资者的这种区分制度一方面可以集中地对一般投资者进行保护,另一方面,又可以保障特殊投资者在风险自担的原则上迅速做出决定。这就是我所说的两点,具体的可以参照我写的论文。

由于时间关系,我今天就介绍到这里,谢谢大家。

   

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师):谢谢刘老师非常简洁的发言,给大家节省了很多时间。下面一个环节就是评议环节,我们有请中国人民大学法学院副教授徐阳光老师来发言。

 

徐阳光(中国人民大学法学院副教授):谢谢主持人,谢谢刘老师给我这次发言的机会,也感谢到现在为止还坚持在会场的各位前辈和各位老师。这既是对刘老师会议的支持,也是对我们这个环节,相比较而言是一个相对年轻一点的学者学术操练环节的支持,体现了大家对我们年轻学者的一种关爱,非常感谢。我很少研究证券法的问题,但刘老师每次论坛都邀请我参加。我知道,刘老师是为了鞭策我,告诉我证券法很重要,不应该“偏科”。我今天的发言谈不上评议,主要是说说听会学习的体会。

就这个单元而言,王斐民老师的文章比较完整地分析了股权众筹的理论基础和立法监管的对策,提出了统合立法和分类监管的对策,应该说这是有创新价值的观点。但对于文中的个别观点,我觉得可以继续深入思考。比方说文中认为,根据新修改的《立法法》第13条规定,全国人大常委会为了改革的需要可以决定在部分地区调整或者暂停部分法律的适用。他想强调我们股权众筹立法方面存在的障碍以及如何寻找规制的法律依据,同时他提出来对于分散的小额股权众筹融资应当得到《公司法》和《证券法》的豁免。我也看到其他学者提出过类似的观点。因为众筹实在太热了,我偶尔也关注一下这方面的问题。我一直在想,股权众筹、P2P、互联网金融,这些所谓的新生事物到底有多大的特殊性,以至于非要我们从立法上做出一套有别于我们现行立法的规则体系?这背后到底有多少法理的问题是需要我们去论证的?换句话说,我们现行的法律就真的解释不了这个问题吗?或者说现行法律真的是互联网金融发展的桎梏和障碍吗?是立法的缺失呢?还是我们法解释学的落后所导致的问题?我并不赞同有什么新问题马上就提出来要立法。我想我们或许要去思考现行的法律有没有发挥足够的作用,法解释学能否起到补充的作用?至少从刚才那两个创新点来讲,我觉得法理的分析还是稍显欠缺的。为什么分散的小额股权众筹融资就应当得到《公司法》和《证券法》的豁免?为什么可以成为我们暂停或者调整部分法律适用的情形和理由?这是改革的需要吗?互联网金融到底是一种什么样的改革?它是改革还是传统金融的一种提升?我觉得对这些问题的回答可能是专门立法的前提。

王瑞副教授提出信息披露很重要,他主要是从股东知情权的角度做了解读和分析。我非常赞同信息披露应该要强化,这一点确实非常重要,但这是一个很困难的过程,或者说制度设计要想达到预期的效果,其实是很困难的。樊纪伟老师和刘卫峰老师分别介绍了日本金融商品交易立法2014年的修法经验和韩国投资者保护统合立法的经验,都很有参考价值。我也受益匪浅。

下面我想结合自己的专业方向谈谈如何从市场退出的角度来关注资本市场法治建设。破产法是我近年来关注的重点。我知道在座的曹守晔老师、刘俊海老师都对破产法有很深的研究,但整体来讲,学界对破产法的关注还是不够的。社会各界对破产法的认识还存在误区,难以真正地接受破产法的理念与制度,破产法的很多功能在实践中面临萎缩和扭曲。我今年上半年带领课题组在广东、浙江、山东等地进行了破产司法实践的系列调研,感觉到破产法和金融法、资本市场法治建设关系之密切。破产程序中大量涉及到金融债权的行权和保护问题,而造成企业破产的原因也往往包括资本市场的波动。在实践中,部分地方法院的破产案件由金融庭来审理,也可以说明金融法和破产法的密切关系。

我认为,金融法尤其是资本市场法治的发展,离不开市场经济环境的进步。但很遗憾,调研实践告诉我,我们在公司登记制度、市场退出机制和资本市场制度等方面都离市场化的运作差距较大。即便是在广东、浙江这些经济发达的沿海地区,市场经济的水平依然是有待提高的。这既包括制度层面的问题,也包括观念层面的问题。比方说投资者的理性问题,包括民间金融的理性,也包括资本市场的理性,其实都还是有待提高的。再比方说,我们也想借助成熟市场经济国家的做法,通过信息披露来强化企业自身的自律,但我们怎么判断他所披露的信息的真实性?在财务会计制度不完善的情况下,如何保障所披露信息的真实性?你可以说企业披露得不真实,最后得承担法律责任,但如果在承担责任的时候再来发现这个问题其实已经晚了。调研告诉我,一厢情愿地相信企业会如实披露信息,是不可以达到制度设计的初衷的;而仅靠法律追责,也是难以全面改进的。我们需要很多配套制度的跟进,比如会计准则的调整,税收立法的完善,审计和税务稽查执法的统一,信息披露的范围界定和程序设计,财产登记制度的完善,等等。这些方面都成为影响信息披露制度实施效果的因素。现在很多人反对个人破产立法,担心无限循环下去的担保链条越陷越深难以自拔,都与这方面制度的不完善有着密切的关系。

因此,我的一点体会就是,现在的金融市场还是不够理性的市场,成熟的市场经济体制其实离我们还是比较遥远的。政府干预市场造成的路径和观念依赖,还有企业的多本账造成的诚信缺失,以及经济形势和社会稳定观念主导下造成的很多制度(如破产法制度)功能的萎缩和扭曲,这些问题都影响到了资本市场法治建设的发展。所以我们的《证券法》修改,除了从准入的角度予以关注之外,或许还可以从退出的角度来思考,刚性兑付什么情况下可以打破?信息披露制度如何真正发挥有效作用?我希望我的这些思考能够给大家提供不同的视角,促进证券法与相关法律制度的联动。以上是我的粗浅看法,不对之处,还请各位专家批评指正,谢谢大家。

   

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师):谢谢徐教授的点评。会议进行到现在,大家都很疲劳了,所以我们下面自由讨论环节应该轻松一下。下面的环节由高桂林教授来主持,欢迎!

 

高桂林(首都经济贸易大学法学院教授、博士生导师):现在时间还大概有十分钟,我希望大伙儿有问题可以发表自己的意见。

首先我想表达一下自己的观点。咱们修改《证券法》的时机非常好,就是因为有现在这样的紧急状态,有修法的需求,这是一方面。

但是怎么修改?我谈谈我的看法。首先第一个问题,咱们《证券法》的修改要考虑调结构,什么结构呢?两个方面的结构,一个方面是关于股市的结构要调整,一种是单一的结构,这种典型的结构太容易崩盘了,咱们立法的时候要思考用哪些技术来解决。

第二个结构是调整股民的结构。我们可以比照民诉法的行为能力,你要投资可以,你一定找一个具有行为能力的人,他帮你把把关。可以这么说,最近这几年我们中国人炒什么,什么就疯狂,这显得很不理性。所以这个该怎么规范?这是讲到《证券法》立法时应该考虑的一个问题。

第二个还有一个问题,《证券法》的修改要考虑转型中的中国经济,为什么这么说呢?因为经济转型我们国家已经搞了一段时间了,考虑到与转型的市场经济相对应的是《证券法》的转型,与《证券法》转型相对应的就是政府的转型。首先我觉得现在的政府监督管理应该调整为管理监督,政府的主要责任是管理,其次是监督。为什么呢?因为只有全方位的管理、全方位的服务,才能培育出一个相对健全的股市。股市有风险不假,但是健全和不健全的风险程度是不一样的,这里面就涉及到在《证券法》修改过程中怎么去设计政府定位的问题,以及政府责任怎么设定?有观点将《证券法》归为商法,把商法归为民法,但是我们知道《证券法》不完全是意思自治法,它涉及到对政府的规制,对政府管理部门的规制,甚至有关人员的行政责任怎么界定也是一个值得思考的问题。

我今天上午和下午一直在听,其间也学习了很多东西,产生了一些想法,不对的话希望大家批评。

 

(本部分由赵媛编辑整理)

 
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 2015年中国资本市场法治论坛:“打造投资者友好型证券法,推动资本市场治理现代化”论文征集公告[截至2015年7月2日]
 [图文]如何看待政府开发专车软件管市场?
 《中国证券民事赔偿案件司法裁判文书汇编》正式出版
 日本公司法修改的最新发展趋势
 经济立法的软肋
 刘俊海教授接受《人民日报》采访,就推进消费者权益保护事业、提振消费信心发表学术观点
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中国资本市场法治评论
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书名:劳动法与社会保障法:原理、材料与案例
作者:黎建飞
 劳动法与社会保障法:原理、材料与案例
 
 《新公司法的制度创新及投资兴业的热点
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 2013年11月12日中共十八届三中全会全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,决定提出,扩大金融业对内对外开放,在加强监管前提下,允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。您对这一决定如何看待?


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