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2015年中国资本市场法治论坛实录(第三单元)
上传时间:2015/7/25
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下午段  时间:13301700

        地点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

 

第三单元  13:301500

主持人:

王长河中国证监会上市公司监管部处长,法学博士

时建中中国政法大学教授、博士生导师、副校长,中国法学会经济法学研究会副会长

发言人(每人10分钟):

1.曹守晔最高人民法院中国应用法学研究所副所长,研究员

2.李东方(中国政法大学教授、博士生导师)

3.万国华(南开大学法学院教授、博士生导师)

4.楼建波(北京大学法学院副教授,北京大学法学院房地产法研究中心主任)

评议人(每人10分钟):

王宗玉 (中国人民大学法学院副教授)

第三单元自由发言和讨论 

 

王长河中国证监会上市公司监管部处长,法学博士):各位老师、各位同学,大家好!受刘老师委托,由我主持本单元讨论。

《证券法》修改是一个特别重要的事,又赶上这一次股市大幅度下跌的情况。其实在这个环境下,《证券法》修改意义还是比较大的。《证券法》修订中,需要考虑,证券市场发生系统性风险之后,赋予监管机关采取措施的权力。还比如平稳基金的问题,是否需要在《证券法》里面,赋予平准基金的法律地位,平准在维护市场稳定时,需要一定的“安全港”制度。上市公司这一块,上市公司股东做出的承诺,法律性质是什么,如果违反承诺应当承担何种法律责任。

我也是抱着学习的态度,向各位老师来请教的,我们都是干实务工作的。首先有请中国政法大学教授、博士生导师李东方老师。

 

李东方(中国政法大学教授、博士生导师):谢谢主持人,谢谢俊海。每年论坛都如期举行,也是大家交流的一个好机会。我今天讲的主题是我国证券发行注册制改革的系统性把握,或者是全局性把握。近期的股市波动给我们一个重要的启示,那就是证券发行制度的改革要具有全局观念,或者要具有系统性。主要说个问题

第一个方面,讲一下对我国证券发行注册制改革的总体思考,这个总体思考分三点。

第一点,刚才冯果老师说我们这个论坛目前还没有人讲到债券市场,现在我总体思考的第一点就是要讲债券市场的核准制和股票的注册制应该统一。本来冯老师讲之前我还对债券核准制与股票注册制的分立有一定的容忍度,只是我觉得将来应当尽早结束这个过渡期,因为证券法草案是局部性的注册制。所谓局部性的注册制就是只有股票是注册制(债券依然主要是核准制)。目前我国债券是部分注册制、部分核准制,所谓的部分注册制是指央行下面的银行间交易市场的中期票据是注册制。发改委监管的国有企业债券这一块是核准制,证监会监管的公司债券也是核准制。当然任何改革都有路径依赖,但保留债券的核准制我想这个是为了寻求最大公约数,是对现实的一个妥协。目前来看这个妥协需不需要继续下去呢?我觉得不一定,但是从草案的规定来看是这样。我过去讲要尽早结束过渡期,现在我们说不是过渡期了,因为这次发生了股市风波,就应该注册制一体化。债券、股票均搞注册制,不要有过渡。从现在的实际情况来看,银行间债券市场都已经是注册制了,央企和地方企业同样应该实行注册制,还有证监会监管的公司债券也应该实行注册制,继续坚持核准制没有道理。

第二点,注册制的安排应当坚持效率与安全并重的原则。上午俊海教授用的是效率与公平,我这里讲的是效率与安全。也就是说我们注册制最根本的是融资平等性,注重进入证券市场的效率,融资的效率。这个并不是说要放松监管,我们搞注册制很大一部分是向美国学习,美国的注册制是不是监管放松呢?其实不是的。它的监管重点在信息披露上。美国注册制的监管措施五花八门,方式多种多样,重点放在事中和事后监管。入门容易,但是要保证你是真实的,同时其前提是投资者的相对成熟,这个投资者成熟在我们国家还比较欠缺。也就是说我们从过去的盈利判断和价值判断走向对注册材料的真实性进行判断,对信息披露的真实性进行监管。

还有一个,就是我们讲到注册制的时候,一定要有辩证思维。我很赞成俊海上午说的中庸。其实注册制国家也在学习核准制国家核准制的优势。核准制国家也学习注册制,二者结合起来取长补短,从现在草案来看还是比较合理的。这个要跟俊海教授商量一下了,你说如果审核权交给了交易所,那么我们现在是两个交易所,你法律规范是可以统一的,但是还有一个行使自由裁量权的问题。的确有这个问题,所以你提出的问题很重要。我们这个草案将来通过后覆盖的是两个交易所,还有一个交易所自身的利益在里头,将来交易所的竞争,不管是沪市、深市,甚至将来还有可能在北京、天津设立交易所,设立公司制交易所,构成多个种类交易所之间的竞争,因此由交易所行使注册的审核权,可能会有问题,这里提出一个问题研究,大家可以思考。当然现在我们草案的模式是审监分离,审监制约。审由交易所来审,证监会备案制是一个监督,它有最后的否决权力。这是一种审监分离的模式,审监相互配合,同时又相互制约。俊海说是不是由证监会统一行使该项权力,这个都值得商榷,我们这个论坛重在百花齐放,各种思维的碰撞,我觉得各种看法都可以讲一讲。

第三点,注册制设计的重心应当是信息公开监管。公开监管第一就是从实质审核转化为对合规性的审查。我们过去是实质审查,你能不能盈利?你的业绩如何?将来我们实行注册制之后,注册的标准主要就是消极标准,而不再以积极标准为主。我们过去主要是积极标准,连续盈利三年等等一大堆,似乎要保证投资以后能够赚钱。注册制不是,主要是采取消极资格。我们公安破案有个诀窍,案子发生了不知道谁是嫌疑人,先排查有前科的人,这个消极资格就是有前科,你就经济上的犯罪没满多少年,没有经过考验期这就不行。的确,“江山易改本性难移”这句话是有道理的。信息监管的第二点,证监会与交易所、中介机构等多个主体共同对信息进行监管,多主体监管,这里有个问题了,多主体进行信息监管,你中介机构、会计师事务所等等这些它为谁说话?现在中介机构是上市公司聘请的,是发行人聘请的,你现在要他来监督委托人,这个很难。为什么很难?我说这里有一个伦理的问题,做律师的都知道有一句话叫“收人钱财替人消灾”,这个费用是谁给的?是你的委托人人给的。委托人给的,我这里就有一个体会,外部的独立董事就有一个悖论,他的津贴是上市公司给的,我拿了人家的钱还跟你唱反调吗?现在国企实行外部董事制度,国有企业外部董事的津贴不是所在企业给,是国资委给,没拿企业一分钱而履行外部董事的职责,这个独立是腰杆硬的,而且也符合伦理。我拿了你的钱我还给你“打小报告”,这个搞得人格分裂。这个问题如何解决?中介的费用是不是不由委托人给,可不可以通过监管机构或基金组织向相关主体按照一定的规则收取,然后按照一定的规则由监管机构或基金组织支付中介费用,就像国资委支付外部董事津贴的这种方式。这样能够使中介机构相对超脱,超脱是要有条件的,公平公正也是有条件的。如果有利益在里面,在某种意义上讲屁股决定脑袋也是符合伦理的,拿了人家的钱你还“打小报告”,这个不合理。这是信息披露监管的第二点。再一个,信息披露监管措施多种多样,尤其是在目前,我们要充分利用网络技术手段,通过多种方式让老百姓也能很简明扼要地理解和掌握这些信息。以上是第一个大的方面。

 第二个大的方面,讲一下注册制改革与《证券法》整体修订的协调。注册制属于发行审核制度,发行审核制度构建一级市场,有了一级市场才有二级市场,所以说发行审核是牵一发而动全身的一个环节。为适应这个环节,整个《证券法》都要进行修改,我们上午不少专家也提到。不但是要修改,还要有新制度的创设。关于这一点我讲五个小点。

第一,明确证券的定义,扩大证券内涵的范围。上午大家提到了,我们现在草案是列举式加概括式、定义式。这个定义式富有弹性,列举式是比较机械的,这个弹性的标准就是财产权益性、可均分性和可交易性,表现形式主要是投资凭证或者是投资合同。上午有专家提出证券法应当改为金融商品交易法,规范所有的金融商品交易,这个值得探讨。这是第一点。

第二,完善信息披露制度。我们现在信息披露制度在《证券法》里头是散见于各章,草案把它设立成专章有价值。

第三,完善投资者保护制度。《证券法》的宗旨就是保护投资者,或者说是公众投资者。“水能载舟也能覆舟”,公众投资者就是载船的水,设立投资者保护专章也值得肯定。

第四,强调退市制度。注册制也好、核准制也好,审核制度实际上是入门,我们现在注册制入门的门槛低了,大大降低,只要你是真实的,由市场来选择你,但是这个进来以后就是鱼龙混杂,良莠不齐。建立完善的退市制度和注册制是相辅相成,就像一个人一样的新陈代谢,有入口,有出处,这是第四点。

第五,最后一点就是完善法律责任制度,一部法律没有完善的责任制度就是没有牙齿的老虎。现行《证券法》的法律责任章大量规定行政责任,这是正常的。《证券法》说到底是一部证券监管法,更多具有公法因素,台湾六法全书里边将其归入到行政管理法。

关于证券民事责任这一块,证券民事侵权责任这一块要怎么完备它?是搁在《证券法》里头,还是搁在侵权责任法里头,我个人认为搁在侵权责任法里面更合理一些,使《证券法》更具公法性。对于侵权责任这一块,本身我们侵权责任法就包括了一些特殊的侵权责任,再增加一种证券民事侵权责任,这样我们证券法某种程度上也比较合理,重点规范公法责任。

这是我个人的一些浅见,不当之处请大家批评指正,谢谢。

 

王长河中国证监会上市公司监管部处长,法学博士):谢谢李老师。下面有请南开大学法学院教授、博士生导师万国华老师。

 

万国华(南开大学法学院教授、博士生导师):各位老师、各位同学下午好!非常感谢刘教授的邀请。今天一定要说两句,我的题目就是股市危急情况与政府救市,同时又与《证券法》修改相关,有两方面意思。

第一个问题是股市危急情况与政府救市。这里面有三个问题。第一,股市危急情况发生的突不突然,或者说这是个偶然性事件还是个必然性事件?我在想这个问题。其实我本人是搞证券研究的,我也搞投资,我早就预测到股市危急情况会来,只是迟和早的问题,没想到早了些。我估计是在注册制推出前后要来,所以我抛得不是太及时,利润不到三分之一,但还是赚的。我想这里面有三个缺陷是明显的。第一就是市场主体错位。什么意思?就是我们的市场主体有监管者、有机构、有散户、还有上市公司,全部都是错位的。比如拿我们的机构对散户来说,他们机构干了散户的事,散户干了机构的事。创业板股票在四千点的时候,我打开一看里面全是机构,基本上是带国字号的机构,难道他们没有基本的价值判断标准吗?他们肯定有。但是他们懂什么?就是他会投机,所以散户干什么呢?散户冲上去,而机构撤了。但机构这次也没撤了,没想到这么突然。这是此次股市危急情况发生的必然性。第二个就是制度设计有缺陷,包括股指期货,包括两轮跨期的问题。股指期货我早期不太主张很快地推出,当然后来推出了,但留下很多问题。所有我们希望国家做空的工具都有,但是我们的散户,我们大部分投资主体95%还是散户,他们的交易机制是不全的,就是只能做多,做空就不行。期货就更不用说了,肯定有一个很大的漏洞。第三个就是我们华人的劣根性,当然我不是说哪个民族好,哪个民族不好。华人好赌,不说大陆了,台湾也一样,你到国外一看华人都是好赌的。从机构到法人,从法人到个人,都好赌,加上我们制度的演变,这是说股市危急情况的必然性。这三个东西构成了一句话,就是中国国情的特殊性导致我们的股市危急情况一定会发生,只是早一个时点而已,一定会发生的。

第二个是救市的合理性。上面说了必然性,那么我们政府为什么一定要救市?我不认为这是一个救市,实际上相当于一场战争。我四千多点冲进去了,一直从4200点护到3200点,我一直相信政府有能力,政府肯定会救市。这就是战争、就要实行非常规手段,就是军管。在军管下你还有什么法律?那么我们军管的合理性在哪里?救市的合理性在哪里?我想也是几个方面,以后的后遗症我想会有这么几个方面。第一个是市场化、法治化有倒退的嫌疑。第二个是制度的信誉可能多少会打些折扣,以后可能对我们市场参与、诚信制度、信息披露制度或者交易制度都会有一些疑问。最后一个问题呢,我们华人的投资文化,或者是证券市场文化会加深。你这一次军管了,下一次可能还会军管,这是5000点,如果到了8000点呢?我想这是后遗症吧。

为了避免这些后遗症的发生,我就讲第二个问题,政府救市与《证券法》修改的关系。唯一的途径就是继续推进《证券法》的修改与完善。我想主要讲这么几个方面。第一个,《证券法》修改的理念要重新修改一下,尤其涉及到金融创新的问题。这次股市危急情况以后,有人问对《证券法》的修改有没有影响?我想肯定有影响,无论心理层面、审慎监管层面都有影响,我建议是审慎的基础加上理念的创新。第二个是证券的品种,我们这次列了大概两大类,一类是平等性的,是股票、债券,当然还有一种是投资性合同。我们《证券法》第三条第三款里面就没有继续说,而投资性合同是美国《证券法》中非常核心的问题,而我们这次股市危急情况受场外配资、理财产品影响较大,是不是投资者投资性合同,如果是的话,以后纳入监管会更好一些。第三,是《证券法》的基本原则问题,我觉得要有一个重构。我觉得中国学国外学得还不够,不一定要把所有原则都提高到一个基本原则的地位,第一个就是三公原则,第二个是反欺诈,第三个是保护中小投资者利益。我们现在证券欺诈的方面是很小的,最早的是从证券行业来做的,所以《证券法》基原则上要重构、要提升。第四个就是《证券法》的宗旨我觉得要审慎来考虑。我一直的观点是什么法就干什么事,《证券法》管不了那么多,所以你看我们新《证券法》,大众创新、万众创业,你就把它写进去了,你维持一个法律有一个新的东西加进去,其实没有必要。某种意义上这是误导了我们创业板的投资。

另外一个问题,证券注册制的问题。我很同意俊海的意见,审核权最好还是放在证监会。中国跟美国学可以拿到证监会,另外我同意另外一个观点,如果真是审慎推进的话,我们可以考虑从债券开始做。

另外一个问题是非常重要的,现在《证券法》的修改,通过这次股市危急情况,或者是战争,或者证券市场的军管可以看出,发行制度不是很重要,交易制度才重要,正好我们的股市危急情况是发生在交易制度上。因为我们《证券法》的修改完善,可能要在交易制度上做重大改进。笔墨要放得更多一些。比如说我们现货市场是T+1,期货市场和它是不对称的,只有把它对称起来才能对抗,我只是随便举一个例子。交易资格,我觉得在目前可能比推进发行制度修改更紧迫。这里我要谈到一个具体问题,就是证券承诺问题,也就是我要谈到反欺诈原则的一个具体体现,《证券法》139条,刚才讲了,证券的公开承诺制度,这里面如果说这是一个亮点的话也可以说得上,继续用的话有几个问题要解决,第一上市公司可不可以?第二解决证券承诺是一个单方行为还是一个合同?第三如果是合同,它可不可以撤销或者撤回?第四,单方的撤销以后,它的后果是什么?或者它撤销的程序是什么?这是我们都要考虑的。按照139条第三款,一旦公开承诺,要不能违背,不能怎么样,除非经过股东大会的同意。我董监高做了一个承诺,你股东大会可以帮我撤销吗?不可能的。另外你公司做了承诺,你作为一个股东,你用谁的资金来赔偿?等于用新股民的钱来赔偿我的新股民,也不合理。

最后的结论,三句话。股市危急情况必然来,早晚都会来,早来比晚来好。还好有我们经过几次灾难的人,如果全是80后、90后的孩子就坏了,我们毕竟还经历过几次。第二句话,政府应该积极去救市,实行股市的军管,否则后果不堪设想,但是政府要尽早地还政于民。第三句话,《证券法》的修改应该在审慎的基础上继续推进修改。

谢谢大家!

 

王长河中国证监会上市公司监管部处长,法学博士):谢谢万老师。下面有请北京大学法学院的楼建波老师。

 

楼建波(北京大学法学院副教授,北京大学法学院房地产法研究中心主任):大家下午好,谢谢刘俊海教授,我好多年没有参加咱们这个活动了,今天一来发现收获很大。我不炒股,所以我也没有为股票市场的稳定做出贡献,我觉得政府这一次救市挺好的。万教授已经给了一个特别形象的例子。

我今天想讲的是资本市场投资者是否是消费者的问题。这个题目不是很有应时性,论文也没有及时地交上来,我主要想讲的就是在什么情况下能用消费者保护的机制对证券投资者进行保护。实际上如果再往上面走一点,我思考的问题就是立法和市场培育到底是一个什么样的关系。就是说《证券法》的修改是要考虑现在证券市场的现状,还是说需要要去引导一下,培育一个比较理想的市场。第二个问题实质上是现状改革抑或立法孰先孰后的诘问在资本市场与立法关系上的具体化。这是一个全球化的问题。和俊海教授一起去德国马普所开会时,日本学者介绍日本这几年公司治理进步很大,得益于法律的改进,更得益于国外的机构投资者。这些机构投资者投资日本公司后,要求公司做这样或者那样的披露,积极地参加股东大会,从而极大地促进了日本公司治理的进步。

我特别同意李东方老师对中国资本市场现状的判断,市场和投资者还处于相对不成熟的状态。但接着往下问,就到了万教授所说的中国股市中广大散户个人投资者的问题了。所谓的不成熟,我觉得应该是散户投资者的不成熟。在任何一个市场中,机构投资者相对于散户,总是成熟的。

如果再往下追问一个问题,散户会成熟吗?我认为散户是永远不会成熟的。我们这个年纪开始炒股的时候都已经30多岁、40多岁了,你就是炒到70岁,炒40年,能有多少经验教训呢?在一个以散户、以自然人作为最广大投资主体的市场,我们期待着有一天投资者会相对成熟,我觉得这个是不可能的,至少很困难。一个真正成熟的市场绝不是以散户为主的市场。

回到第一个问题上,证券市场的投资者是不是消费者?事实上,问题的焦点还是在散户上,至少一般的文献不会讨论是否应该给机构投资者以消费者的身份。

金融消费者这个概念,在次贷危机以后有滥觞之势。大家都在鼓吹金融消费者保护。我注意到这次会议的主题用了“打造投资者友好型证券法”这一提法。说的是投资者。说明在会议组织者心目中,投资者和消费者没有划等号。

那么,个人投资证券市场是否受消法的保护呢?美国有金融消费者保护,但美国的金融消费者保护局是在美联储下面。所以它保护的主要是银行的客户,而不是证券市场的投资者。欧盟对金融消费者的外延划得比较宽,但欧盟现在并未形成有效的机制。因此,从比较法上看,没有一个必然的趋势表明投资者就是消费者,或者投资者就不是消费者。

到底什么是金融消费者,每个国家可以根据自己的情况通过法律规定。但是我觉得这个后面存在一个很重要的问题就是买股票、买债券的人,是因为投资而成为消费者,还是因为接受各种各样的中介机构的服务而成为了消费者?

事实上,法律对投资者保护和对消费者保护的侧重点是不一样的,机理可能也是不一样的。我们为什么要保护投资者?证券市场保护投资者,我个人认为最强势,最有说服力的理论一定是信息不对称。由于投资者和融资者的信息是不对称的,所以法律通过强制信息披露来保护投资者。其背后的假设是,投资者只要掌握了足够信息,就有能力做出合乎自己利益的判断。

但是为什么要保护消费者呢?是因为消费者的信息比厂商的信息更少吗?我觉得恐怕不好这么去说。法律保护消费者的知情权。美国开始立法保护消费者时,肯尼迪总统也强调这一点。但是,消费者想知道的“情”和投资者想知道的“信息”是一个概念吗?设身处地地想一下,在座的法官、全国人大法工委的领导,大学的老师,当我们买手表的时候,当我们买衣服的时候,到底有没有信息不对称?我自己觉得可能是没有,之所以消费者保护法要保护我,不是因为我不了解这件衣服,消法要保护我是因为厂商有钱、我没钱,我比厂商处于相对弱势的地位。即使我们想了解相关的“情”,我们更想了解的是“产品”的“情”,而非生产产品的企业的“情”。而当我们投资时,我们更关注我们投资的企业的相关信息。

再从法律上面去分析一下投资者和公司之间的关系,他如果买了公司的股票,就是公司的股东,买了公司的债券就是公司的债权人。这个时候我们受到的保护是什么呢?我们当然有《证券法》的保护,保护的主要手段是强制信息披露,但实际上我们还有一层保护就是《公司法》或《合同法》。但当我们购买普通消费品或享受服务时是,我们更多地受到《产品责任法》、《消费者保护法》的保护。

在我国现有法律制度下,投资者在投资活动中接受中介机构服务,其作为消费者的地位还是确定的。但是,有没有必要把这种保护扩展到投资者和融资者之间,法律必须慎重。如前所述,一个以散户为主的市场不是一个理性、成熟的市场。要培育一个以机构投资者为主的市场,法律上必须鼓励个人通过机构投资。要实现这一点,税收的必要安排肯定是重中之重。但是,在其他方面,我们也要注意。如果法律明确当个人通过机构投资证券市场时,其和机构的关系也受消法的调整,更多理性的个人投资者可能就不会选择直接投资资本市场了。

简单地说几句第二个问题吧。我觉得我们国家《证券法》修改挺好的,时间长了肯定是要改,但是有一点,证券法的这一次修改到底在多大程度上面想改变我们的市场生态?我们想维持以散户为主的投资结构呢?还是说希望通过这一次修改鼓励广大散户通过机构来投资证券,而不是直接投资证券?如果我们想改变目前市场投资者的构成,我觉得金融消费者的概念不应扩充到直接投资证券市场的个人散户。接着这一逻辑,个人不赞同前段时间鼓励个人开多个证券投资账户的政策。

我的发言完了,谢谢大家。

 

时建中中国政法大学教授、博士生导师、副校长,中国法学会经济法学研究会副会长):下边进入评议阶段,有请中国人民大学的王宗玉老师。

 

王宗玉 (中国人民大学法学院副教授):刚才几位老师谈的大家都听见了,我就不重复了。我谈一下我自己的一些想法吧。

首先说说这次股市危机。早就有人说过中国两个证券交易所设的位置不合适,一个在深圳,深圳是深度振荡;一个在上海,谐音叫伤害。于是有人建议说干脆搁到天津去,天津就会红。还有一个建议搁哪儿我忘了,让证券交易所搬搬地方,这次看起来真应验了这种说法,所以趋利避害还是有必要的,有些问题是要考虑的。

第二,这次股市确实振荡很厉害,救不救呢?这里面有很多种说法。有阴谋论,有说是国际大颚的问题,也有说内鬼的问题,既有外鬼又有汉奸,这个阴谋论都有。证监会发话救市,股市还是跌,中国人民银行发话救市还是跌,财政部发话还是跌。最后公安部进来就涨了,看来关键时刻还得靠公安。公安这次选的人的家属都被套牢了,所以这次出手一定要对得起家属。第二是自己被套牢的,所以这次选择自己被套牢的干劲十分充足。从法律上来讲,这种情况是不是应该回避呀?有利害关系,应该回避的,所以带着感情执法,带着愤怒执法是不行的。

现在很多同志经常说一句话:“让他倾家荡产!”但是我跟你说这个成本是要转移的,你让煤老板赔几千块钱、几万块钱,现在到几十万、上百万,煤老板这个成本是要转移的。你可以说你不用煤,但是你用不用电呢?每个人都用电,所以最后电价会涨的。包括我们法学家一直用电吧?所以不要动不动就把人家弄得倾家荡产,老是恶狠狠的,现代社会我们一直讲治理要现代化,很重要的就是文明。还有一个很重要的就是中庸,过犹不及,谁也别把谁整死。古代讲女为悦己者容,你让人家女的高兴人家就给你好脸色。士为知己者死,后来也别叫士为知己者死叫士为知己者活,中国的中庸之道还是一个非常好的东西,也符合治理现代化,不要动不动就是一种很原始的恶狠狠的态度,动不动就要刑事制裁。这一段不也讲刑法的谦抑性吗?是不是你拿刑法想把所有问题解决掉,什么事情都让警察解决掉,警察不行上武警,武警不行再上正规军,是不是都行呢?不行的,法律的问题法律解决,该怎么解决就怎么解决。变向考虑很重要,一个法律事件从民事纠纷、行政纠纷、转变到刑事的,要很慎重。或者本身刑事也不能解决所有问题,也不要动不动就让警察出来。什么事都把公安拉出来,全国各地真正公安的事情已经不少了。不要弄那么多怨,不要弄那么多恨,这样对整个社会发展不好,对整个国家长治久安也不好。

第三,就说一个创新的问题。创新确实是得创新,不创新肯定不行。如果没有现成的东西,人家成功的直接拿过来不一定行,人家失败的直接拿过来肯定也不行。比不了,不能什么都学。每个国家也是一样,不是说拿过来就能用的,我们古代就有邯郸学步,我们现在还要邯郸学步吗?我们要有自己的办法、有自己的招。

现在也有说民族的就是世界的,我们能不能弄出我们自己行之有效的东西来呢?现在有说我们是大陆法系,还有说我们是中华法系,你仔细看一看中国的大陆法系跟法国的大陆法系是一码事吗?不是一码事,法的治理机制、理念都不一样。那我们现在能不能也弄出一些东西来让全世界学我们呢?实际上现在已经有这种说法了。台湾有个教授在北大出本书,人民日报把整体观点全盘登出来了。其中提到我们一些创新的东西,就应该有这种气势,应该有这种作为,应该有前人没走过的路我们去走的勇气。不能说别的国家没有我们也不能有,别的国家有我们必须有。尤其是大国,美国有我们也必须有,现在有这种趋势的立法观念,其实不一定。美国有的你还真不一定有,因为不是一码事,不管是政治体制、经济体制、传统观念都是有差异的。所以我们应创新更多我们自己的路,解决我们自己的问题,有我们自己的方法,这个是非常关键的。我说得不一定对,请大家指正,谢谢。

 

时建中中国政法大学教授、博士生导师、副校长,中国法学会经济法学研究会副会长):谢谢王老师。下面有请最高人民法院中国应用法学研究所副所长曹守晔研究员。

 

曹守晔最高人民法院中国应用法学研究所副所长,研究员):刚才几位发言人,李东方教授、万国华教授等几位都讲得非常好,我也不算评议,简单说说自己的想法。

最近这几天股市不仅对股民影响很大,对于研究商法、公司法、证券法的专家学者影响也很大,兴趣关注度肯定很高。我最近在学习费尔巴哈的德国古典哲学,学习马克思的资本论,当然马克思对资本市场研究得很透,有一些立场、方法值得我们学习借鉴。虽然他死于一百多年以前,但是用他的方法来研究我们现在的资本市场,有一些仍然有用。

我这里说几点。第一,怎么看资本市场里的投资者友好型。这是俊海非常好的创意,在我们这个资本市场里边应该怎么友好?是对投资者友好?还是投资者对资本市场友好?还是投资者对融资者来市场拿钱的友好?这个恐怕得说清楚。目前从我们国家立法、执法、司法和资本运作的情况来说,我觉得应该更多地向投资者倾斜。换句话说,应该使资本市场和需要资金的融资者对投资者友好,而不是投资者对资本市场友好。当然这个不是绝对的,目前我们国家资本市场发育的情况、运行的情况和在资本市场运作的各方当事人,他们的权利、义务、责任平衡很重要。目前来说,应该更多地倾向于保护投资者的合法权益,特别是对中小投资者。怎么样保护呢?首先是科学立法。科学立法对于我们资本市场来说,第一是《公司法》,第二是《证券法》,目前都需要根据最新的国家经济政策进行适当的调整。现在入市的门槛降低了,入市以后,资本市场怎样维持一个公开公平公正的竞争秩序,而不是没有条件、没有透明的黑箱交易。怎样保护投资者的合法权益,三公原则是大家一致的认识,三公原则这个是肯定的,关键是怎么把这个三公原则落实到现在的资本市场上。现在关于公开的法律法规规章制度、规则、意见都非常多了。那么作为投资者来说,他到底达没达到作为一个正常投资者应该得到的信息,换句话说他的知情权到底在多大程度上得到了实现?

当然有人说投资者,你就是把一摞资料送到他家,放到他怀里他都不看。也不排除,包括我们上网让你点击这个点击那个,买个理财产品,他弄了一大长串要求你点页数,包括我们的专家,我不相信每一位法学家你去买什么理财产品,你每一条、每一款每一个概念都仔细看清楚了,你仔细看清楚了说不定已经错过了时机。所以公开是必须的,这个基本原则大家形成共识。关键是一定要要求负有公示义务的主体拿出最有效、最需要投资者了解的那些有用的信息。你弄一大堆垃圾信息,反而冲淡了人家想了解的那个真实信息,特别是涉及到投资者的风险、投资者的责任方面有用的信息。因此,我想以后立法修改的时候,俊海是专门研究《公司法》、《证券法》的,要求公开、公平、公正是当然的,但是公开什么要进一步明确。这个是对投资者负责,也是对投资者友好。更多地保护投资人的合法权益,这是我个人理解的友好。

再一个,资本市场的治理现代化,什么叫现代化?全部实现了电脑控制叫现代化,或者全部4.0制造如何,什么互联网、物联网都叫现代化?我觉得资本市场治理的现代化本质上应该是法治化,所以说技术规则、操作规程电脑化的程度那当然是需要的。但是不管是人工操作、电脑操作、还是其他的什么,这个现代化本质上应该是法治化,法治当然就包括全方位的立法、执法、司法等等。

对于我们国家来说,目前资本市场治理现代化,还是要根据我们国家目前资本市场运作的状况,研究一下我们国家建立股市以后出现的几次大一点的风波来判断。刚才万教授说迟来早来都要来的,早来比晚来好。这个我想,我们的经济要常态化,心态也要有一个常态化,作为国家,特别是官方,作为政府它要有一个正常的心态,作为投资者也要有一个正常的心态。投资者进了这个市场,有可能赚钱,但也完全有可能赔钱,要理性投资。

从政府方面来说,应该考虑,对于资本市场的运作哪一些是该管的,哪一些是不该管的?如果管的话,运用什么样的方式管?管到什么样的程度?是用保安来管,还是用警察来管?我看2050年,还是2025年朝鲜的股市开张了,还是用军队管,不管怎么管,还是要讲规则、讲规程、讲程序、讲法治。对于一个国家、对于一个政权来说,用警察并不过分,如果危及到政权的话,动用警察一点都不过分,警察本来就是专政的工具。但是对于正常的资本市场来说还是要慎用。这也是党的十八届三中全会、四中全会所要求的正确处理政府跟市场两者之间的关系,市场是要发挥它的决定性作用,但是也不能放弃另外一方面,即更好地发挥政府的作用。政府是干什么的?它该控制的要控制,该调节的还是要调节,这只有形的手,任何国家只要搞市场经济都不可能放弃政府干预。即使是最典型的市场经济国家,不管是号称资本主义,还是社会主义,还是其他什么主义,从来没有哪个一个国家放弃过管制这一手,无非是管的形式、手段、程度不同而已。因此,针对最近这一次股市的风波,我不做更多的评价,认识政府采取的一些行为,最重要的是从法治的方面判断它违不违法,有没有法律依据,这是一个方面。另外一方面,还要看它的效果。政府出手,它是保护了投资者的合法权益,还是损害了投资者的合法权益,这也是一个很重要的标准。归根到底在这里边,人民满意不满意就是投资者满意不满意,投资者通过这一次政府的调节,出手也好、救市也好,他觉得我的权益在紧急的情况下得到保护了,我觉得就应该受到肯定的评价。

刚才万教授既是专家学者,还是投资者,我不知道他到底买了多少股票,但是我感觉他还是满意的,他的利益得到保护了。

 

万国华(南开大学法学院教授、博士生导师):政府为什么要救市?我们经历过这么多股市振荡,我本人经历过大的风波有两三次了,9394年一次,97年一次,今年是第三次了。金融危机、经济危机到来时这个崩盘的感觉那么近,唯有这一次给我的感觉真的很恐惧。所以说这个时候的合理性在哪儿?市场完全失灵了,一切手段都失灵了,什么都失灵,最后由公安部高调指挥证监会的时候才回来了。所以说只有实行军管,不能讲制度,什么都不管用了,所以证监会发言人的新闻稿前后都是矛盾的,因为前后都是讲制度的,不管用,后面他又不讲了,讲有用吗?没用,他现在就是要崩盘,银行一旦破产,整个系统警报了以后你什么就没用了,所以必须管。

 

曹守晔最高人民法院中国应用法学研究所副所长,研究员:对于这一次股市我不是预言学家,但是对于股市达到最高点的时候,也就是那个56月份,那个时候我是有一种预感。我不敢准确到已经达到顶点了,马上要怎么样。因为那个时候我关注了一些股市的情况。我当时一看那个分析的股市方面的各种资本的成分,有哪一些还在一窝蜂地往里进,还有什么人往外撤,那时候大家认为到了股市里边只要进去了就一夜暴富,几十万、上百万。当时我一听,感觉到有一种山雨欲来那种感觉。前一段有人问我,他说曹老师股市到底怎么样?我们怎么办呢?会不会崩盘呀?我说你还是要坚持三个自信。为了增强我们的自信,我们要坚持俊海教授说的投资者友好型,资本市场治理还是要现代化、法治化。

总而言之,我们一方面要正视问题,另外一方面还是要充满信心。任何国家的资本市场都会有一些起伏跌荡,美国那么成熟的市场,那么成熟的股民,也仍然会有金融危机。不是说我们搞了社会主义,我们有了共产党领导才这样的,资本主义国家的动荡比我们厉害得多,我们得看看马克思资本论是怎么描述的,那些都是有数据支持的。当然我不是什么左派,也不是什么右派,只是正确地、客观地、全面地分析这些现象,谢谢大家。

 

时建中中国政法大学教授、博士生导师、副校长,中国法学会经济法学研究会副会长):我讲两句话,第一句话感谢俊海。他把这个会已经搞得常态化了,这是非常不容易的。但是我并不希望政府的救市常态化,这是很可怕的。虽然有一种热泪盈眶为祖国做出贡献的感觉,但热泪盈眶的感觉只能一次两次,天天热泪盈眶是很可怕的,连泪都会没了。我们在反思这样一个问题,救市如果救的话,它的条件是什么?它的程序是什么?这个恐怕本身也需要法治化,救不救?为谁救?什么时候救?这么一做让我们恢复信心了,对万教授的热泪盈眶我并不感动。我非常赞成另外一个观点,那就是千万不要让民众建立这种心理依赖——没问题政府一定会救的。这绝对不是市场化的应有之义,如果建立这样一种期待了,即一定会救的,每一次都会救的,它不是一个市场化改革应有的情况。所以我想还是要在相关制度上做一些构建,或者救市制度本身需要进一步深化,这是第一句话。

第二句话,处理好《证券法》与证券市场的关系。我感觉有时候可能会脱节,那就考虑一下,证券市场最本质的功能到底是什么?《证券法》最主要的目的是什么?《证券法》的最主要的目的和证券市场最本质的功能能不能匹配?如果两者不匹配的话,一定会出问题。为解决这一问题,俊海提出一个非常好的思路,就是建立投资者友好型的证券法。但是我又同意曹老师的追问,这个友好是怎么个友好?其实当我们讲到友好的时候讲了一种关系,比如说投资者友好型证券法,是投资者和谁友好?或者是谁和投资者友好?《证券法》怎么能够保证这种友好?这里边我想至少要处理两个关系,一个是内部关系,一个是外部关系。在外部关系中,要处理好不同市场之间的关系,不同主体之间的关系。也就是说要处理好实体市场和资本市场之间的关系,这个关系还是要回到这个问题,资本市场是干什么的?为什么要搞资本市场?资本市场跟实体经济到底是什么关系?第二个要把资本市场与股票市场和其他金融衍生产品的关系处理好。第三个,也是更重要的是要处理好政府和市场的关系。可能说我们政府是问题的最终解决者,但政府解决的这个问题恐怕最初就是由政府造成的。再一个需要处理好内部关系,就是主体与主体之间的关系,比如说投资者与投资者之间的关系,股东与债权人之间的关系,大股东与大股东之间的关系,大股东与小股东之间的关系。这些关系处理不好就无法建立一个友好型的资本市场。同时,判断它是否友好还需要一些标准,这些标准是什么呢?恐怕还真的不是你好我好,而是表现在权利、义务和责任的配置是合理的。换句话讲,友好需要标准、友好需要保障,最好的标准和最好的保障便是法治,如果是没有法治,治理现代化也将成为空谈,这是我的一点感想。

我们这一单元谢谢参会的王处长,也谢谢几位发言嘉宾和点评嘉宾,谢谢各位在座的耐心,本单元到此结束。

 

(本部分由李勤峰编辑整理)


 
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