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公司治理:“结构”抑或“问题”
徐晓松  中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师
上传时间:2014/5/21
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关键词: 公司法结构/公司治理问题
内容提要: 公司制度及其结构的分析表明,公司治理是由“治理问题”和“治理结构(体制或模式)”组成的体系,公司治理问题的产生与公司制度的结构具有直接的关联,这种关联不仅造就了不同国家公司治理问题的同质性,而且表明了公司治理问题对公司治理结构(体制或模式)的决定性意义:作为解决公司治理问题的制度构建,公司治理措施的运用乃至公司治理结构(体制或者模式)的确定只能取决于对公司治理问题的分析和评估,一国对他国公司治理制度或模式的借鉴也只能取决于解决自身公司治理问题的需求。

    引言
    自20世纪90年代初始,中国学术界就将大量资源投向公司治理“结构”的研究,目前,中国政府更是将建立公司(治理)机构作为国有企业改革的基本任务。①然而在实践中,“新三会”的建立、独立董事以及职工治理等却并未使公众真正建立对股份公司的信心,“有机构无治理”成为当下中国公司治理异常的真实写照。种种迹象表明,我们长期以来对公司治理“结构”的过分关注可能存在某种问题:公司治理仅仅是一种“结构”吗?
    近年来国外关于公司治理趋同抑或差异的争论中,立足公司法制度架构的研究引人瞩目。②笔者认为,这一被国内学界所忽略的研究视角或许将有助于我们深入理解公司治理的真谛,破解中国公司“有机构无治理”的谜团。③
    本文认为:公司治理是由“治理问题”和“治理结构(体制或模式)”组成的体系,公司治理问题的产生与公司制度的结构具有直接的关联,这种关联不仅造就了不同国家公司治理问题的同质性,而且表明了公司治理问题对公司治理结构(体制或模式)的决定性意义:作为解决公司治理问题的制度构建,公司治理措施的运用乃至公司治理结构(体制或者模式)的确定只能取决于对公司治理问题的分析和评估,一国对他国公司治理制度或模式的借鉴也只能取决于解决自身公司治理问题的需求。
    一、corporate governance:一种结构还是一个体系?
    一直以来,国内学界对“corporate governance”的翻译困惑着笔者:公司治理究竟是一种“结构”还是一个包含结构在内的体系?文献检索表明,国内关于“corporate governance”的研究主要集中在经济学界和法学界,经济学界多将“corporate governance”译为“公司治理结构”或“公司治理”,④而法学界的对“corporate governance”的定义则紧紧围绕公司机构展开。⑤而仔细分析不同学科对“corporate governance”的定义,我们不难发现:首先,无论如何翻译,“corporate governance”都被视为解决现代公司本身的问题而采用的法律或非法律手段及其所形成的制度格局的概括。因此准确地说,国内学者对 “corporate governance”的翻译首先是“结构”意义上的,或者以“结构”为基础形成的“机制”意义上的。在这个层面上可以说“corporate governance”基本等同于“公司治理结构”。但应当指出,此处的“结构”实际上是“体制”或者“模式”的同义词,因此准确地说,“公司治理结构” 虽然包含了“公司机构”,但却不等于“公司机构”。⑥其次,如果“corporate governance”被理解为一种“结构”,那么这种“结构”的目的是什么?无论经济学家和法学家的观点有多么不同,所有的表述都贯穿了这样的思想:公司治理结构的直接目的在于解决或者缓解现代公司关系的各主体之间、这些主体与现代公司之间日趋紧张化的利益冲突关系,不同仅在于调整这些利益冲突关系的出发点或者最终目的是为了股东利益还是为了利益相关者利益、抑或是为了两者的利益。基于此又可以认为,在将“corporate governance”翻译为“公司治理结构”的同时,学者们还是考虑了“治理对象”的。当然,略感遗憾的是,所有的表述都因过于概括而未能说明“治理结构”和“治理对象”之间的关系。笔者认为,关注点的不同固然源于中国是一个法律移植国家,制度引进需求始终是第一要务,但仍然要指出,将 “corporate governance”翻译为“公司治理结构”肯定对后进学者的研究产生了某种负面影响——治理结构(“体制”或者“模式”)及其移植成为中国学者研究的重点,而治理的对象——“治理问题”却很少得到关注。⑦
    基于上述,笔者首先指出,本文所言“公司治理问题”不是“有关公司治理的各种问题”,而是指公司治理的制度——各种法律或非法律制度——所作用的对象。在这个意义上,公司治理措施以及通过治理欲解决的问题,应当是 “corporate governance”所包含的全部内容。因此笔者认为,“公司治理”应当是“corporate governance”最准确的翻译。其次,应当如何定义“公司治理问题”?笔者认为,如果按照对公司法功能及其演进逻辑的通常理解,那么随着社会经济的发展,现实中需要公司法调整的利益冲突关系会由于与既有法律调整框架的不协调而出现紧张状态,因此,“公司治理问题”应当是对处于紧张状态的股东与公司 (经营者)之间、公司(股东)与债权人(或者利益相关者)之间的利益冲突关系(这些关系可以简称为“公司关系”)的归纳。
    最早对公司关系紧张状态的系统研究当推1932年美国学者伯利和米恩斯的《现代公司与私有财产》。以美国20世纪30年代的公共公司为样本,两位学者论证了股东与经营者之间紧张关系的具体表现(P.142-163;284-285):在公共公司中,由于“所有权与控制权的分离”,包括公司业务范围的限制、严格的出资以及资本结构监督、股东掌握剩余控制权、股东对公司追加投资的优先权、公司只能以盈余支付股息等传统公司法的股东保护措施:
    通过股东控制权弱化(代理投票机制)、经营者排除州政府对出资的监督、缩小向企业增加投资的权利、放开股息发放范围、固定资本结构及相应固定地位两项权利的取消”等逐渐被打破,由于“权力由个人向控制性经营者的转移以及与之相伴随的利益由个人向控制性经营集团的转移,已大大改变了股东的地位,尽管法律依然维持着定义股东和债券持有人的明确界限,但在经济学上二者的地位已经相当接近。
    股东与经营者之间关系的紧张状态甚至导致伯利和米恩斯对公司制度的担忧,他们认为,“如果公司要存在下去的话,对大型公司的‘控制’应当发展成为纯粹中立的技术统治,去平衡社会中不同集团的各种要求,以公共政策而不是以个人私利为基础,将公司的收入分配给每个集团。”在今天看来,这无疑意味着公司法结构的根本改变。另一个对现实中公司关系紧张状态有影响的研究是日本经济学家青木昌彦(青木昌彦、钱颖一,1996)提出的“内部人控制”理论。针对20世纪70-80年代前苏联和东欧等处于经济转轨的国家,由于国家计划突然退出经济领域导致企业经理利用计划经济体制解体留下的权力真空进一步加强其权力的现象,青木昌彦将其称为“内部人控制”并定义为:经理人员事实上或依法掌握了控制权,并常常通过与工人的共谋(collusion),使他们的利益在公司战略决策中得到了充分的体现。
    在实践中,最早将公司关系紧张状态作为对象进行治理的是英国和美国。早在20世纪50年代,由公司经理人员高薪、权力过大所导致的日益严重的损害股东权益现象引起公众的不满,以 1991年一系列公司倒闭事件为导火索,英国的财务报告委员会、伦敦证券交易所等机构合作成立了世界上第一个公司治理委员会。1992年该委员会的《Cadbury报告》则标志着英国公司治理走向制度化。几乎与此同时,美国法律协会经过十年的认真研究,于1992年5月发表了题为《公司治理的原则:分析和建议》的报告。而2001年12月美国安然(Enron)公司的突然破产及其后相继暴露的诸多大公司在财务问题上弄虚作假的丑闻,则使全世界深切体会到公司关系的紧张状态。
    综上,笔者认为“corporate governance”在根本上应当被定义为一个体系:它不仅包括“公司治理结构”,而且更应当包括“公司治理问题”,就两者的关系而言,对“公司治理问题”的研究和定位远比“公司治理结构”来得重要——它奠基了公司治理的结构(体制或者模式),因此是公司治理的核心。
    二、公司关系:由公司基本制度所定格的利益冲突关系
    既然公司治理问题是公司关系的紧张状态,那么什么是公司关系?问题的答案可以从多种视角去寻找,但笔者认为最值得关注的仍然是公司制度本身。
    应当指出,20世纪30-40年代以来经济学家在对企业性质探讨中创建的一系列理论极大地影响了法学界对公司制度本质的认识,⑧但其对公司法基本制度构成及其相互间关系的忽视仍然是显而易见的。在经济学家看来,公司法人制度的意义仅在于为方便交易和诉讼而由法律虚拟的永久存续的独立经营资格 (P.13-14)。这显然混淆了法人对于公司和合伙的不同意义:在法学研究层面,责任独立远比经营资格独立更能显示出公司法人的特性。那么,公司法人的独立责任是如何被确立?基于刺激投资而产生股东有限责任在其中扮演了何种角色?
    笔者在《公司资本监管与中国公司治理》一书中曾论证 (P.29-30),史料分析表明,最早在合作经营内部产生的投资人有限责任曾出现在13世纪以前欧洲海外贸易中盛行的代理契约(commenda)和合作契约(societas maris)中。两种合伙经营关系中,留守商都通过契约获得了有限责任,而资料显示,这与留守商承担全部或大部资金但却无力直接参与航行业务有关。⑨换言之,上述两类合伙的经营管理是独立于留守商(投资人)的。这样,合乎逻辑的推理是:留守商有限责任的出现应当与其不能参与并控制企业经营(或者企业经营独立于留守商)有直接关系。国外学者对16世纪特许公司的研究佐证了这一结论。⑩文献分析表明,在16世纪的欧洲,由于贸易路线的延长(远至非洲、印度)及与外国当权者的谈判,这些都使特许贸易比本土贸易具有更多的风险,为了保护投资者的利益,需要特许股东负有限责任。(11)笔者认为,这恰好与13世纪的代理契约和合作契约中留守商只承担有限责任的情况雷同。于是这样的结论也是合乎逻辑的:当投资人不能通过直接参与实现对自己所投资的经营事业的控制时,合作投资即具有经营上的独立性,此时,投资人有限责任的产生就成为必然。
    显然,史料分析支持了这样的结论:在多人合作条件下,经营独立将使缺乏控制力的投资人面临新的风险,而回避风险的需求最终导致投资人有限责任的产生。但以此分析现代公司中的股东有限责任,我们会发现其中存在逻辑问题:现代公司中有限责任的享有者不是部分而是全体投资人,并且与其能否控制公司经营无关,因此经营独立在这里显然不是问题的关键。问题的关键应当是:在代理契约 (commenda)和合作契约(societas maris)所建立的“投资人—独立经营体—交易相对人”这一法律关系中,在不改变市场交易规则的前提下,一部分投资人的有限责任必须与另一部分投资人的无限责任共存,方可得到交易相对人的认可进而实现交易关系的平衡,投资和交易最终得以进行。基于此可以推论:在交易关系不变的情况下,任何投资人一旦投资股份公司就可获得有限责任,其前提是公司必须为交易承担独立责任——无限责任,否则,“股东—独立经营体—交易相对人”的关系就会崩溃。因此,对公司法人而言,责任独立的意义已经远远超过了经营独立,股东有限责任与公司法人独立责任同时共存奠基了现代公司制度。这首先意味着,与投资人承担无限责任的企业相比,当成员全体的有限责任成为制度需求时,经营组织实际上已经拥有脱离投资人控制的财产并通过对该财产的运作独立承担责任,这不仅形成了可以阻隔投资人与交易相对人之间关系的法律屏障,同时也在事实上产生了一种新的、需要被法律认可的独立利益——公司法人的利益;其次,由于经营独立和责任独立成为公司法人的支柱,因此立法者在拟制公司法人时必然面临两方面的问题:一是如何通过公司权利的配置对经营者进行合理控制,以平衡协调经营者与投资人之间的利益冲突关系,这就是股东有限责任与公司独立人格结合所必然产生的第一个基本利益冲突,二是在股东有限责任和公司法人制度下,投资人的交易地位将完全被公司法人所取代,为了让交易相对人接受股东只负有限责任的公司,立法者还要面临对法人设立条件和相关保护措施的设置,以此保证公司法人真正能够在独立财产和独立经营基础上承担独立责任,最终取信于公司的交易相对人,这就是股东有限责任与公司独立人格结合所必然产生的另一个利益冲突关系。
    综上,从立法角度完全可以说,基于刺激投资而产生的股东有限责任需要通过立法被确认,直接促成了立法者对公司人格的拟制,而公司基本制度——股东有限责任和公司独立人格 (责任)则定格了公司特有的利益冲突关系。无论所处地域,也无论其社会经济、法律传统有多大差异,只要使用了公司制度就必然产生特定的利益冲突关系——公司关系。
    三、股东保护规则与公司控制:公司关系紧张状态的制度根源
    接下来的问题是,由股东有限责任和公司独立人格(责任)的结合所定格的利益冲突关系为什么会出现紧张状态?笔者认为,这首先与公司法保护股东权的方式有关。也就是通过“拟制技术”,(12)立法者完成了公司人格的塑造,在不改变市场交易基本规则的前提下成功地使股东有限责任成为一项法律制度,但与此同时也带来法人公司与生俱来的矛盾:公司的生存必须建立在两个基本的前提之上,一是公司(经营阶层)对股东的信用,一是公司(股东和经营者)对交易相对人的信用。前者涉及有没有人肯成为公司股东,后者则涉及有没有人肯与公司交易。在这个意义上,公司人格的法律拟制是一个对公司利益冲突关系平衡的过程,即:基于投资人对公司的重要意义,法律必须保护股东权益,而基于取得交易相对人的信任,法律必须为保持公司的独立而限制股东的权利。
    在上述过程中,首先应当肯定,尽管尚存不同看法,但事实上公司法对股东权的保护迄今为止仍然被视为公司制度的关键。为了吸引投资,法律遵循公平原则,依公司财产的不同来源、根据利益和风险之间的关系区分股东和公司债权人,按照既有财产权保护规则向股东和公司债权人提供不同的保护。就股东与经营者的关系而言,公司法人的权利被分为日常经营管理权和最终控制权,前者被授予以董事会为核心的经营管理阶层,后者则以股东会的方式配置给全体股东,股东以投资数额为基础平等享有表决权,在股份处分权的辅助下,实现对公司财产运作的最终控制。而日后投资人和经营者对这一制度安排的接受,表明公司立法成功完成了公司法人拟制的核心任务。
    其次,较之股东享有的其他权利,股东表决权制度意义非凡。借助于股份处分权,它形成了投资人“所有权”在公司中行使和保护的新机制。(13)事实证明,以股东权保护为核心的公司法结构为投资人“自由选择”其在公司中的角色奠定了基础:当经济以及现代科学技术的发展使得交易距离缩短,投资人不能控制经营的情况得到缓解时,股东在继续享受有限责任保护的前提下,既可以通过表决权规则将控制公司的欲望变成现实,也可以游离于公司经营之外充当一个简单的食利者。而这种选择的结果是,在股权结构集中的公司必然导致大股东控制,形成大、小股东之间关系的紧张状态;在股权结构分散的公司则会产生经营者控制,导致股东与经营阶层之间关系的紧张状态。于是,如同我们所看到的那样,脱离所有权的经营者控制和依赖所有权的大股东控制同时成为现代公司控制的两种主要形式。而其他诸如家族控制、主银行控制、政府控制等,不过是大股东控制的变种或者特殊表现形态。基于股东表决权与公司控制之间的上述联系,笔者认为,尽管股东表决权在股东与公司经营者之间建立起了利益平衡关系,从而奠定了现代公司运作的制度基础,使合伙时代的有限责任式合作步入了一个新的时代,但与此同时,它又使得公司控制成为伴随公司法人制度始终的问题,为公司关系紧张化埋下了伏笔。
    再次,传统财产权保护规则决定了公司法对另一个重要利益冲突关系调整的态度。由于公司财产的两种不同来源(所有权与债权)产生了两种不同的法律关系,因此向公司贷款的债权人(以及其他所有的债权人)注定不能以进入公司机构分享权利的方式得到保护。这导致公司法不得不在组织法的范畴内通过对股东以及公司法人权利的某些限制来满足公司债权人利益保护的特殊需求。但非常遗憾的是,在实践中,所有保护债权人的公司制度设计,其作用都会由于公司控制的负面影响而有所削减,进而导致公司与债权人之间(实际上是股东与公司债权人之间)关系的紧张状态。在这个意义上,我们既不能轻易否定公司法的制度安排隐藏着公司与社会冲突的根源,也不能轻易否定利益相关者问题提出的必然性和正当性,尽管我们还不能断定它将在何时引发公司法结构的更大变革。
    至此,结论显而易见:在既有的公司法框架下,由公司所有权结构不同导致的公司控制所引发的股东与经营者关系的紧张状态以及公司与债权人关系的紧张状态,构成了今天被我们称之为公司治理问题的主要内容。由此反观《现代公司与私有财产》,笔者认为,伯利和米恩思的重大贡献是将脱离所有权的经营者控制视为公司关系紧张状态的根源,但对于“经营者控制产生的原因”这一至关重要的问题,回答却仅限于20世纪30年代股份公司的生存环境,作为制度根源的公司法结构则被忽略。因此更加精准的说法应当是:人类在创造股份公司法人的同时就已经创造了公司控制,伯利和米恩斯所言“经营者控制”,只是公司控制发展演化与公司法对公司关系调整的传统框架之间发生冲突的一种结果。正如学者所言,被公认的由公司法结构所决定的公司基本特征,从本质上体现了对公司股东利益的保护,但却没有指出如何保护其他利益相关者的利益,比如雇员、债权人、供应商、消费者或者整个社会,也没有指出股东之间的利益冲突应当如何解决——特别是控制股东与非控制股东之间的冲突,因此在20世纪的大部分时期一直存在有关这些问题的争论,而且也充满着对于解决这些问题的方法的尝试(P.39)。
    由上可见,早在公司制度创建之初就已经存在、随时可能处于紧张状态的公司关系直接造就了公司法的基本制度和结构。虽然使得公司关系在早期的公司中呈现协调平衡状态,而一旦社会经济和公司的发展使公司关系趋于紧张时,这种状态便会被打破,所谓“公司治理问题”也就浮出水面。也许正因为如此,在一些学者的论著中,“公司治理”穿越时空,成为一个贯穿公司法历史始终的问题。在这个意义上我们也可以说:公司治理并不是一个新的概念,而只是一个被发现的概念。
    四、中国公司缘何“有机构无治理”?
    通过对公司制度与公司治理问题之间关系的分析,本文展现了公司法在公司治理问题产生和形成过程中所扮演的角色,揭示出公司治理的共性,即:所有使用公司制度的国家都不可避免地会出现公司治理问题,为解决公司治理问题而改革公司法将构成各国公司治理体制的重要组成部分。但笔者同时也认为,基于公司治理问题在公司治理体系中的重要地位,公司治理措施的运用乃至公司治理体制的形成最终只能取决于对公司治理问题的分析和评估,因此在一国公司治理体制的确定中,具有决定性意义的不是使用公司制度的事实,而是公司关系紧张状态的具体表现形态。在这个意义上,一国是否引进他国的公司治理制度,答案也只能建立在该制度对解决本土公司治理问题的价值评估基础之上。换言之,本土公司治理问题的研究对一国公司治理结构(体制或者模式)的确定至关重要。
    如前所述,20世纪以来的研究不断地表明,在具有不同社会经济体制以及法律传统的国家以及在这些国家经济发展的不同时期,公司治理问题-公司关系紧张状态-的表现形式是不同的。(14)那么,当下中国的公司关系状态如何?在经历了三十年高度集中的计划经济体制之后,股份公司随着中国的改革开放在1980年代再次登陆中国,并在其后十年借助国有企业公司制改革成为中国企业的主流形态。笔者认为,在对中国公司关系的分析中,没有什么影响因素能够超过以公有制为主导、多种经济成分并存背景下的国有企业公司制改革。正是基于此,沿着国有企业和民营企业共存的发展路径,中国公司相应地被划分为国有公司和民营公司,(15)前者是当今中国大型股份公司的主体,而后者则是中、小公司的代名词。
    首先看国有股份公司。在经济转型尚未完成的背景下,基于国有企业以及国有资产管理体制改革的需求被引进的股份公司制度,自其诞生之日就面临新旧体制的交错。面对数量依旧庞大的国有企业,国家期望借公司的产权关系完成对政府与国有企业之间关系的改造,最终在“两权分开”、“政企分离”的国有资产监管环境中实现国有企业经营效益的提高。而在诸多实质性改革尚未进行,尤其是企业经营者任用体制尚未根本改变、国有股权行使缺乏监督、企业因市场化程度较低而缺乏外部竞争压力的情况下,国有公司内部机构的建立和完善成为政府(股东)工作的发力点——能否建立规范的公司机构制度被视为中国国有公司治理的关键。这可以从一个侧面解释,为什么中国的公司制度并不发达,但公司治理机构(结构)的概念却如此地深入人心。但令人遗憾的是,政府虽大力推进国有公司内部治理机构的建立健全,但我们看到的情形却是:改制后的国有公司“新三会”与“老三会”并存,“老三会”主宰着公司的运行, “新三会”成了摆设。
    在制度设计层面上,按照公司法的作用机理,真正的“两权分离”和“政企分开”必须建立在国家股东承担剩余风险并由此提高对公司经营关切度的基础上,建立在国家能够如同私人股东那样行使股权的基础上,这样,所谓塑造合格股东就成为国有企业公司治理的核心问题,各级政府国资委(局)的建立及运作证明了这一点。但问题是,由于整个国有资产管理体制并没有按照公司法规则作出关键性的变革,以致目前为止,我们仍不能塑造出一个可以在公司法层面上被问责的国有股东。于是,国家(政府)虽身为股东,却只能继续生存在旧体制下的政企关系行为模式中,公司内部制衡并没有伴随“新三会”的建立而如期而至,最终,国有公司也不可能通过内部机构的建立获得全新的行为模式,国有公司的运营成本依旧无法降低,国家股东的权益也就无法通过公司法得到保护。笔者认为,这就是当下中国国有公司所面临的治理问题。因此可以肯定,如果说通过国有资产管理体制的进一步改革最终塑造出合格的国家股东是解决中国国有公司治理问题的关键,那么我们同时应当承认,在国家所有权基础上产生的国家股东及其权利行使问题远非建立“新三会”、引进独立董事等措施能够解决,甚至也不存在可供借鉴或引进的“先进”措施。在股权完全或者主要由国家持有的情况下,国家股东按照公司规则控制公司是一句空话,所有在公司法框架下建立的公司机构以及从域外借鉴而来的治理措施,在国有企业内部都很难或者根本不能发挥作用。于是,如同我们所看到的那样,虽然国家股东与经营者之间的关系是典型的公司法内部制衡机制范畴的问题,但中国公司法在公司治理制度上与国外的“趋同”并没能解决中国国有公司的治理问题。
    再来看民营公司。20世纪80年代中期产生的中国民营企业,在今天看来显然受到了依然庞大的国有企业的挤压,至目前为止大部分仍处于发展的初级阶段,中、小公司仍然是其主体。在这样的公司中,亲朋好友之间以及以家族成员为基础的合作是普遍现象。当这些具有人身信任关系的好友和家族成员打拼出一片天地,公司有了一定发展之后,他们也随之顺理成章地成为控制股东,因此人身信任关系以及血缘关系主导了公司权力的分配和实际运作。在这种情况下,无论公司法对内部治理机构的规定如何,创业者或者家族成员都会将其作为保持自己在公司中具有控股股东和机构成员双重身份的工具。于是,分权与制衡的公司内部治理结构在这些公司中失去了实际意义。基于上述,笔者大胆断言,与中国民营企业一样,目前中国民营公司尚处在成长初期,在其发展壮大以及部分家族成员退出公司经营,民营公司完成由家族企业向真正意义上股份公司的过渡之前,由于所有者与经营者身份的高度重合,传统的公司治理问题(股东与经营者之间关系的紧张状态)对它们而言是一个伪命题。(16) 而在民营公司向真正意义的股份公司过渡的过程中,真正值得关注的公司治理问题是民营公司行为的负外部性给公司债权人、利益相关者和社会带来的负面影响。因此,就当下而言,国家无需“完善”这些公司的内部机构,而应当通过市场机制的进一步完善、通过充分的市场竞争、通过公司法司法审判的导向迫使公司出于生存发展的压力形成合作者以及家族成员之间对规范的公司内部治理机构的需求,与此同时通过政策扶持以及强有力和切实可行的监管,最大限度地降低民营公司发展过程中给社会带来的负面影响。
    综上所述,笔者的结论是:当下中国公司治理问题的主要表现形式并不是公司机构之间关系的失衡,而是公司机构在公司中沦为了一个摆设,即“有机构无治理”。这充分说明处于目前发展阶段的中国公司并不存在“盎格鲁-美利坚”式的公司治理问题,如果我们继续一如既往地将引进某种公司治理“结构”或者“模式”作为企业改革和发展的重心,恐怕我们将一无所获。
    结论
    行文至此,本文的结论是:公司制度及其结构的分析表明,公司治理不仅仅是一种“结构”,而应当是一个包含“治理问题”和“治理结构(体制或者模式)”在内体系,公司治理问题的产生与公司制度结构之间的关联,不仅造就了不同国家公司治理问题的同质性,更是表明了公司治理问题对公司治理体制(模式)的决定性意义:作为解决公司治理问题的制度构建,公司治理措施的运用乃至公司治理体制的确定只能取决于对公司治理问题的分析和评估,一国对他国公司治理制度或模式的借鉴也只能取决于其解决自身公司治理问题的需求。基于上述意义,克服对国外公司治理制度的盲目崇拜,加强对中国公司治理问题的研究至关重要。

(责任编辑:王晓栋)

注释:
    ①文献检索表明,1994年前后,中国学术界就将公司治理的概念和框架引入中国国有企业改革的理论分析。而2005年开始,国务院国资委将董事会制度建设作为企业改革的基本任务,并取得了相当的进展。
      ②2006 年北京大学出版社出版由杰弗里·N.戈登、马克·J.罗共同主编的论文集《公司治理:趋同与存续》,集中展现了20世纪前后国外学界关于公司治理体制(模式)研究的成果。其中所载亨利·汉斯曼和莱尼尔·克拉克曼的《公司法历史的终结》一文,从公司法结构分析角度论证了“公司治理模式已经在很大程度上趋同于股东导向模式”的观点。
      该书的内容表明,对公司治理在世界范围内是趋同还是差异的回答形成了两种不同观点。
      ③笔者认为,自罗纳德·H.科斯以来,新制度经济学的研究成果极大的影响了法学界关于公司本质研究的进路。其中“公司合同理论”。该理论在罗培新翻译、北京大学出版社 2005年出版的《公司法的经济结构》一书得到了系统阐述。在中国公司法学界更是深入人心,以致立足公司制度的研究视角几乎被忘却。
      ④其代表性表述为:“公司治理结构研究的是各国经济中的企业制度安排问题。这种制度安排,狭义上指的是在所有权和管理权分离的条件下,投资者与上市企业之间的利益分配和控制关系(Schleifer and Vishny,1996);广义地则可理解为关于企业组织方式、控制机制、利益分配的所有法律、机构、文化和制度安排,其界定的不仅是企业与其所有者 (shareholders)之间的关系,而且包括企业与所有相关利益集团(例如雇员、顾客、供货商、所有社区,等等,统称stakeholders)之间的关系。”详见梁能主编:《公司治理结构:中国的实践与美国的经验》,中国人民大学出版社2000版,第4-5页;另外在张维迎的“所有制、治理结构及委托—代理关系”一文中也可以看到类似的表述。详见张维迎著:“所有制、治理结构及委托—代理关系”,载《经济研究》1996年第9期。
      ⑤ 主要有以下几种表述:公司法人治理结构的核心是公司管理监督机制;公司治理结构是为控制代理风险而设置公司机构所形成的对管理人员的行为的激励和约束机制;公司治理结构是为维护股东、公司债权人以及社会公共利益而由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间的权力分配与制衡的制度体系。详见王保树著《是采用经营集中理念,还是采用制衡理念——20世纪留下的公司法人治理课题》,引自王保树教授向2001年2月12日中国国家经济贸易委员会、日本经济产业省主办的“中日公司法国际研讨会”提交的论文,第25页;梅慎实著《现代公司机关权利构造论——公司治理结构的法律分析》,中国政法大学出版社1996 版,第83页;崔勤之著“对我国公司治理结构的法理分析”,载《法制与社会发展》1992年第2期,第13-18页。
      ⑥在不少法学研究文献中,“公司治理结构”是“公司机构”的同义语。笔者认为,这尽管与学科差异有关,但不得不说是对公司治理结构的一种误读。
      ⑦尽管公司治理结构与公司治理问题密切相关,但我们却很少看到“公司治理问题”的提法以及专论。
      ⑧ 在国内外的公司法教科书中,关于公司本质理论的阐述不仅吸收了公司契约理论、产权理论以及委托代理理论,而且也同时表现出这些理论对作者观点的影响。详见 [美]罗伯特·C.克拉克著《公司法则》,工商出版社1999年版;[美]汉密尔顿著《公司法》,中国人民大学出版社2001版;[加]布莱恩R.柴芬斯著《公司法:理论、结构和运作》,法律出版社2001年版;施天涛著《公司法论》,法律出版社2006年版;邓峰著《普通公司法》,中国人民大学出版社 2009年版。
      ⑨据史料记载,代理契约(commenda)和合作契约(societas maris)都涉及在外奔波的旅行商和留守陆地的投资商之间的合伙关系。在代理契约中,商业资金完全由留守商承担,旅行商不提供任何资金,但他承担从事危险的海上航行风险,通常得到全部利润的1/4,只承担金钱损失风险的投资商得到剩余的3/4。在合作契约中,利润由两个合作者平分,但旅行商提供1/3的资金,而留守商承担2/3,利润分配方面的不同是,由于旅行商提供了1/3的资金,他得到所有利润的一半。两种契约的一个好处是投资商只负有限责任,而与此同时代的其他合伙关系中,投资人无一例外地要负连带责任。详见M.M.波斯坦、E.E.里奇,爱德华·米勒主编《剑桥欧洲经济史》(第3卷),周荣国、张金秀译,经济科学出版社2002年版,第40-44页。
      ⑩据史料记载,17世纪的特许公司的成员并非必然享有有限责任。1671年的 Salmon v. Hamborough Co. 案说明,在特许公司中,除非特许状作出明确规定,否则成员的责任仍然是无限的。详见David L Perrott: Changes in Attitude to Limited Liability—the Eurpean Experience, Limited Liability and The Corporation, Edited by Tony Orhnial, Gloom Helm, p. 91(1982).
      (11)David L Perrott: Changes in Attitude to Limited Liability-the Eurpean Experience, Limited Liability and The Corporation, Edited by Tony Orhnial, Croom Helm 1982, p. 39.
      (12)梅因认为,当社会变动时,“法律拟制”是一种在不改变原有法律文字基础上实现法律改革的技术。详见[英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1964年版,第13-25页。
      (13)此处的所有权不是对股东权的定性,而是借所有权来表达公司时代投资人的股权与所有权之间的联系,即:股权脱胎于所有权但又不同于所有权。
      (14)例如,伯利和米恩斯所描述的是美国式的公司关系紧张状态,而青木昌彦所论证的则前苏联、东欧国家公司关系的紧张状态。
      (15)本文以国有股份在公司中所占比例为依据来定义国有企业,此处国有公司指国有股东独资或控股的公司。
      (16)笔者认为,2010年前后学界对国美集团大股东与经理层之间关系的紧张状态的分析充分证明了这一点。
  
  【参考文献】
      [美]阿道夫·A.伯利、加德纳·C.米恩思著:《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2005年版。
      [美]Frank H. Easterbrook、Daniel R. Fischel:《公司法的经济结构》,张伟建、罗培新译,北京大学出版社2005年版。
      徐晓松:《公司资本监管与中国公司治理》,知识产权出版社2006年版。
      [美]亨利·汉斯曼、莱尼尔·克拉克曼 著:《公司法历史的终结》,载杰弗里·N.戈登、马克·J.罗编:《公司治理:同与存续》,赵玲 等译,北京大学出版社2006年版。
      邓峰:“中国公司治理的路径依赖”,载《中外法学》2008年第1期。^
 
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