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驱散公司发起人连带责任制度的迷雾
周游  男,广东佛山人,北京大学法学院经济法博士生,主要从事企业与公司法、公司制度史研究。
上传时间:2014/4/15
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关键词: 发起人连带责任/制度变迁/商事思维/公司分类
内容提要: 发起人制度是公司法律制度的重要基础之一。发起人究竟要承担何等连带责任直接关切到公司的特性、公司存在的意义以及整个公司法律关系的利益平衡。在商事思维的引领下,重构公司法律关系、准确定位发起人关系、充分认识连带责任可能会带来的负面影响、明晰公司类型优化的重要性,都是制度设置的理论准备。在此基础上,先考虑如何在当前制度下选择最不坏的处理方式,同时要逐步推进制度革新,设置类型化、层次化的公司发起人连带责任。

 引言
    现实中的事物之所以需要解释,是因其不容易透过表象去展现本质。权威解释的颁行更要在认清事物本质后谨慎为之。2011年1月最高人民法院公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称为《司法解释》),其中进一步明确了公司发起人的责任,并对其责任范围进行了调整:第一,民法相关理念在处理发起人连带责任制度中得以进一步贯彻;第二,强化发起人连带责任反映出司法解释对于实践中债权人利益保护机制之弊端的关注;第三,《公司法》有关股份有限公司发起人的连带责任,已在诸多场合适用于有限责任公司的设立时股东(《司法解释》第1条已将其一并归入发起人范畴)。
    无疑,《司法解释》的颁行对法院具体审理公司实践中的各种纠纷有着积极的意义,但对于关于公司发起人责任的上述几点解释也存在诸多疑问:(1)作为特别法,商法适用民法基本原则本无可厚非,然而对于具体的制度构建、问题解决都完全运用民法思维,是否符合商法的品性?(2)关注现实无疑是明智之举,但现实与过去、未来无法割舍,并且总是处于动态变迁中,那么《司法解释》所关注的现实是否存有偏差?(3)《公司法》在制定时,针对两种不同类型的公司做出不同的规定,原本有着其合理的理论基础,而不能简单地认定为立法的缺陷。《司法解释》在发起人责任方面又有意将两种公司类型混同,是否存在令人信服的理由?因此,驱散制度的迷雾,需要重新思考发起人及其责任制度。
    一、辨识及定性:发起人、连带责任
    在商事法领域,不同的商业惯例往往导致一个本以为明确的概念变得模糊。因此,笔者仅尝试以商法视角对其进行尽可能合理的解释,以求有利于制度的构建。
    (一)发起人、设立人抑或设立时股东
    “Promoter” 和“Incorporator”两个英语单词都含有设立或者创办的意味,我国学者一般将其分别翻译为“发起人”、“设立人”(或“注册人”)。有学者指出,在美国法,“Incorporator”并非我们通常认为的公司发起人,而仅仅是“在公司的注册证书上签字的人”。①但是,在美国特拉华州《普通公司法》中,规定公司设立有关问题时都使用了“Incorporator”一词,而“Promoter”在整部法律中仅出现一次②。相对而言,“Promoter”的内涵相对确定,这无论是在英国还是美国的诸多论著中均有体现③。我们至少可以得出结论:“Incorporator”以及“设立人”并非总是指示某一类主体,而“Promoter”则更能避免歧义。
    在我国现行《公司法》中,“发起人”一词仅适用于股份有限公司的场合,对于有限责任公司则颇具特色地运用“设立时股东”一词来指代公司的创办者。这主要源于股份有限公司存在募集设立的方式,存在一个不同于发起人的募股人或称认股人的主体。但实际上,以发起设立的股份有限公司的创办人也被统称为“发起人”,其与有限责任公司的创办人并无本质区别。抛开我国公司分类方面所存在的问题不谈,现行法使用的“设立时股东”本身也存在显而易见的问题:股东是相对于公司的概念,公司设立过程中不存在拥有独立法人格的公司,而公司未成立则不存在所谓的股东。从这个意义上看,《司法解释》将“设立时股东”也一并称作“发起人”,这可能不仅仅是基于方便规则适用的考虑,同时也尝试弥补前述之问题。因此,从立法技术、法律适用以及语言习惯的角度来看,不区分公司类型,统一使用“发起人”应当是较为合理的选择。
    (二)公司法中发起人的连带责任
    在现行《公司法》中,有限责任公司“设立时的股东”(结合《司法解释》的规定,本文将其称为发起人)承担连带责任的情形只有一种(《公司法》第31条第1 款)。而在股份有限公司部分,发起人承担连带责任的情形有四种(《公司法》第94条,第95条第1项、第2项)。其中,“非货币财产出资不实”的责任与有限责任公司相同;“公司不能成立时,对认股人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”则针对的是特殊的募集设立公司。另外两种连带责任,即“补足出资”的连带责任和“公司不能成立时对设立行为所产生的债务和费用”的连带责任,都已被《司法解释》移植到有限责任公司中(第13条第3款,第4条第1 款)。除此之外,《司法解释》还进一步扩大了发起人连带责任的范围,比如依照《司法解释》第5条第1款的规定,发起人因履行公司设立职责造成他人的损害,在公司未成立时,受害人可以请求全体发起人承担连带赔偿责任④。
    连带责任在私法领域属于极为严苛的责任类型,它往往要求主体对外承担可能与自身并无直接关系的责任。这在某种程度上是对“权责对应”法理的修正,而从外观主义的角度实现权利配置的倾斜。因此,私法设置连带责任制度必须谨慎而为,特别需要考虑以下三个因素:(1)责任主体之间的关系密切程度;(2)责任主体相对方合法权益的受损可能性与救济可能性;(3)各方实现利益最优化的成本高低。若将连带责任置于商法范畴,上述因素所映射的境况甚至有可能被放大。首先,公司这一特殊主体的存在,往往复杂化了公司内部主体之间的法律关系,导致责任设置也随之复杂化,因此应充分考虑公司内外各个主体间的利益平衡。其次,虽然公司法中也设置了债权人保护制度,但是公司法主要调整的还是公司内部的各种法律关系,对相关利益者(如债权人)的保护,则需要综合利用私法领域的各种制度来实现,否则,公司法将承受过大的压力,以至于脱离最初的立法宗旨。再次,作为倾向于追求效益价值的商法而言,实现主体利益的成本也当然是其考虑的重心。一部分主体的利益得以实现不意味着正义的实现,苛刻的连带责任有可能损害其他主体利益,这与商法之效益价值不符。
    二、域外发起人连带责任制度的异同
    这里有必要先省察一番域外的做法。传统学术进路旨在借鉴域外先进制度来弥补我国制度的落后与不足,本文叙述域外制度则是为了提供一种途径,以便人们更好地意识到我国发起人连带责任制度的缺陷。
    (一)规则表象的差异
    对于发起人连带责任的设置,不仅两大法系之间的差异很大,即使是同一法系的不同国家,其制度也有区别。这也充分说明,并不存在最优的放之四海而皆准的制度。
    发起人责任在两大法系中的不同表征,体现之一为是否对于出资承担连带责任。但与其说资本制影响了两大法系发起人制度,还不如说这是成文法与非成文法传统的区别,因此,这种区别并没有非常显著的典型性。相比而言,公司分类的差异是真正影响发起人连带责任制度的因素。两大法系通常以控制权和风险负担的分离程度作为划分公司类型的标准,当这种分离愈加明显,对于发起人责任也就愈加严苛。当然,事实并未如此简单。英美法系对于公众公司与闭锁公司的划分,其界限远远不够清晰⑤,这也在一定程度上导致两类公司之发起人所要承担的连带责任并未如想象中的那样泾渭分明。相对而言,大陆法系之做法则简易得多,其因成文法传统则可直接对不同类型的公司之发起人设置相应的连带责任,而无需过分遵守这种公司分类的标准。日本公司法的变迁是最为典型的例证:美国法化之后日本法已然不存在有限责任公司,其《公司法》明文规定股份公司发起人承担连带责任的情形⑥,而对持份公司则另有规定。这比起凭借经验主义的判例法的确易于操作,当然,司法实践如何去适应以及能否适应则另当别论了。
    若将视角仅置于英美法系,通过对同一法系规则的比较,能对于问题有更深刻的认识。美国判例之所以对于发起人连带责任呈现渐趋严苛的态势,与其股权极度分散导致的控制权膨胀有关。“几乎没有控制权的财富所有权与几乎没有所有权的财富控制权,似乎是公司制度发展的必然结果。”79美国公司发展完全印证了这一八十年前的预言,而这预言背后所表明的必须对于控制权进行监管的意味也一并被印证。实质上,在这预言之前的美国判例已然昭示了某种征兆:1908年联邦最高法院审理Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Lewisohn⑦一案时所确立的诸项规则,如发起人的责任在公司成立时终止、发起人只需向公司现有利益者披露信息等等,皆受到1909年马萨诸塞州最高法院对Old Dominion Copper Mining & Smelting Co. v. Bigelow⑧判决的种种挑战。后者对于发起人责任采取了更为严苛的态度,且逐步被大多数州采纳。当然,这种严苛的态度也受到不少质疑,学者R. D. Weston认为,Bigelow一案所确立的原则毫无理论根基,并且会对发起人造成极大的不公正41。不过随后一百年来的发展已充分表明这种强化发起人责任的趋势。在Quaker Hill, Inc. v. Parr⑨一案中,法官认为在一般情况下,只要公司未成立,发起人就要对合同承担责任,除非有例外情形:即合同相对方在合同订立时已经明确表示由公司而非发起人履行义务。然而,《模范商事公司法》规定,只要发起人明知公司未成立而进行相关行为,就要连带承担由此产生的所有责任⑩。当然,官方后来指出,该规定并未否认允诺不得翻供原则的适用,亦即间接赞同了Quaker Hill一案的判决21。不过,1981年Goodman v. Darden, Doman & Stafford Assoc.(11) 一案中,法官仍然判决发起人承担连带责任,并表明该案不符合Quaker Hill一案所确立的例外情形。由此可见,这种对于发起人责任愈加严苛的态度仍然持续。
    英国法对于发起人连带责任的态度则呈现逐渐缓和的趋势。19世纪中后期英国普通法对于发起人也曾抱有偏见,并在相关案例中体现出对于发起人承担连带责任的肯定。在Kelner v. Baxter(12)一案中所确立的规则是,发起人对于未成立公司的合同总是有责任的。这一规则在所有英联邦国家被遵循近一个世纪341,直至 1954年Newborne v. Sensolid(Great Britain)Ltd. (13)一案中才被逐渐改变,法院尝试认定合同不存在而免除发起人的责任。而规则发生根本改变则是在1965年澳大利亚高等法院审理Black v. Smallwood(14)一案中,该案判决认为,发起人只有在合同主体有意让其承担个人责任时才负有责任。同时,随后的相关案例进一步完善了这一责任体系(15)。2006年英国新修订的《公司法》也再次确认了这一制度(16)。实际上,如此制度设置和前述美国的制度颇为相似,但是仔细斟酌则可明晰其中的差异:在美国法中的“例外情形”恰好是英国法中一般规则。显然,英国法要求发起人承担的连带责任相对缓和,并正在这一思路中继续向前。
    (二)商事思维的趋同
    规则表象的差异不免让人眼花缭乱。我们无法找到发起人连带责任设置愈加严苛抑或缓和的唯一趋势。静态的规则无法给予我们满意的答案,只有省察规则之动态变迁,才具有实践意义。这也是为何不能恣意借鉴域外制度的原因。这一观点在最新的公司法研究中得以体现:Milhaupt和Pistor两位学者认为,评论人士应更少地关注法律制度的渊源及其表面特征,而应集中关注法律制度是如何变迁的266。这也正是本文列举域外制度而并不旨在取而用之的缘由。前述规则表象给予了我们一条清晰的变迁路径:无论规则有多大程度的差异抑或交合,两大法系在处理发起人连带责任问题上,其商事思维的变迁呈现出趋同的倾向,即充分关注发起人和公司各自的地位以及两者在满足社会需求方面的作用。
    为使后续的案件在处理发起人责任时能轻易地解决谁是发起人这个首要问题,1877年Cockburn CJ法官在Twycross v. Grant(17)一案中尝试给发起人下定义(18)。但他同时也表示,一个人是否为发起人总是一个“事实”问题(19)。这种做法更符合英美法系的精神。反观崇尚定义的大陆法系,一般有形式定义与实质定义两种方式,前者依据是否在章程上签名,后者考究是否实际参与公司组建98-99。单纯采取形式或者实质定义都会带来操作上的不便,这也是各国试图将两者融合的原因。由此可见,两大法系在不同规则表象下都不约而同地关注现实中的发起人,认清他们究竟是诈骗者还是企业家,认清现实社会对于法律的需求。
    如果说发起人已然不是诈骗者,那么他们旨在组建的公司之存在目的也就理所当然地有了新的意义。公司已是市场经济不可或缺的主体,法律应确保其发展而不是对其限制。同时,针对不同公司的不同作用和其不可避免的负外部性,发起人承担连带责任的程度与范畴也应当有所不同,这才能与社会对于公司这一组织形式之不同需求相契合。
    (三)小结:域外制度如何解释我国的问题
    域外制度孰优孰劣不能从具体规则中得出结论。严格规则主义是不现实的,真正具有恒定意义的是商法理念,规则的设置要结合制度变迁。早在1993年《公司法》的制订过程中,有学者即已清晰地认识到,我们应当结合国情,不能照搬外国公司法的相关制度。发起人连带责任制度也应如此,否则,我们很可能又一次陷入薛福成与柯比的中国公司之谜:完善的制度为何在中国无法达到应有的效果(20)。道理其实再简单不过:不是因为制度本身存在不可避免的问题,而是移植的制度在中国极容易水土不服。要驱散制度的迷雾,一切仍须从中国公司法的变迁出发。
    三、发起人连带责任制度的中国迷思
    关注制度变迁无疑和本文引言提及的问题是契合的:第一,民法和商法一个明显的差异正在于规则变迁的速率,因此,关注商事制度变迁更能洞悉商法特性,也能更明确地辨识商法中的连带责任;第二,社会变迁是商法变迁的前进拉力,如何将两者结合起来,既是理论研究的任务,也是实践运作的脉络;第三,仅从静态角度去寻求规则合理性,不能抓住问题的本质,例如公司分类对于发起人连带责任的影响也要将其置于制度变迁之语境下才能明晰。
    (一)我国发起人连带责任制度的变迁与启示
    近代中国公司法的成长可追溯到清末修律时期。清末修律同样注意到公司分类的重要性,1904年《公司律》将尽管公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司与股份有限公司(21),但对于何种公司适用何种规定并不明确,这对于发起人以及其他股东的责任承担是一个非常不妥的做法。1914年民国初期的《公司条例》完善了公司分类,对股份有限公司有了更为详细的规定,并对无限公司制度进行优化104-105;113-114,这成为了推进当时民族资本主义工商业发展重要力量,同时也反映出对不同种类的公司予以不同规定的必要性。
    1929年《公司法》基本沿袭了《公司条例》的体例,直到 1946年《公司法》才有了较大规模的修改。后者修改的动因之一是法律规定的公司类型已不适合当时的经济发展需要,众多持有少量财产的投资者无法设立股份有限公司,于是该法首次引入有限公司形式(22)。该法对连带责任的规定较为明确,在第一章中即对公司法中的连带责任给出特定含义(23)。这在国内外的商事立法中并不多见,其反映出该法对于商法特性已有适当的注意。值得关注的是,对于发起人责任的规定集中在股份有限公司一章,而要求承担连带责任的情形不多,主要是对公司呈准招股后又停止招募时产生的筹备费用的连带责任(24)。至于发起人出资财产估价不实的情形,则仅对该发起人产生减少所给股数或责令补足的责任,其他发起人并不承担连带责任(25)。在有限公司方面,明确规定股东对于公司之责任,应以出资额为限,这相当于摒弃连带责任在有限公司场合的适用(26)。总之,1946年《公司法》对于发起人连带责任的设置不仅区分公司类型予以规定,同时还保持较为审慎的态度。我国台湾地区《公司法》正是从 1946年《公司法》发展而来的。
    1993年《公司法》、2005年《公司法》仅规定有限责任公司和股份有限公司两种形式,对于设立时股东以及发起人连带责任之规定较为严格,但仍按照不同公司类型分别予以规定。《司法解释》将两者统一规定,引发一连串值得深思的问题。排除战争、政权交替等偶然性因素,从以上百年来的公司分类以及发起人连带责任制度的变迁历程我们可尝试思考以下若干问题:
    首先,我们尚且不要贸然否定司法解释统一两类公司发起人责任制度的做法,而应尝试斟酌,不同类型的公司在中国百年历史中是差异性愈加明显抑或是有走向趋同的态势?同时,即便不同公司之间存在差异,但是其在设立阶段是否有足够的相同点而致使在法律适用上能够达至统一,从而允许不加区分公司类型去规定发起人连带责任制度?对于这些问题的处理是驱散迷雾的前提。
    其次,制度变迁史在某种程度上也可被认为是制度供需史。中国公司法的百年变迁反映出每一次改革都不得不以社会需求为背景。法律供给与社会需求究竟存在怎样的关系?落实到发起人连带责任制度,该问题显得更有实践意义:公司法要设置不同的公司类型,即要思考如何才能让不同的投资者能参与到资本流动当中;公司、发起人、债权人等主体之间的关系不必然是法律关系,其需求有可能通过其他途径得以满足;倘若法律供给能影响市场需求,那么强化发起人连带责任也并非一定是产生正面影响的方式。总之,制度供需失衡是导致迷雾加重的主要原因。
    (二)迷雾的驱散
    运用域外的具体制度无法驱散本国制度之迷雾,但域外的制度变迁有可能提供一种新的解释路径,而这种路径仍要以本国的制度变迁使其具体化。
    1.挣脱传统理论的桎梏
    法律设置发起人连带责任的一个重要理论学说在于发起人之间被认为是合伙关系。有学者表明美国法上的发起人是合伙人的关系112。但这种认识并不妥当:美国学者在谈论发起人关系时用的术语为“Joint Venture”,而非“Partnership”195。这充分表明,即使是强化发起人连带责任的美国法也有意将发起人关系与合伙区分开来。 “Joint Venture”宜译为“临时合伙”(27)。美国法上的合伙是法人,临时合伙则不具有法人资格。此外,临时合伙关系在目的达到时自动解除,而合伙关系一般处于持续的稳态。虽然我国发起人关系无须严守域外做法,但若要认为发起人是合伙关系,就应当找到这一套理论适合我国公司发展的理据。
    笔者认为,在我国当前情势下发起人关系不宜被简单地认定为合伙,即:如无法律明确规定,一旦公司成立,发起人的临时关系便自动解除。一方面,由于我国公司登记制度将主体资格与营业资格合二为一的特殊性,导致“设立中公司”存续期间非常长,这无疑增加了发起人设立公司的风险;况且,对于设立中公司是否具有独立地位的质疑更进一步扩大了这种风险的承担,所以,明确设立中公司的性质与地位,是我国发起人连带责任制度趋于妥当的理论根基之一。另一方面,当前我国商法一个重要任务就是要维护商事主体的地位。中国历来不强调“个人”,往往偏好于“连带”的做法,必须有其他人一同承担责任才能保证交易安全。但市场经济离不开信任,信任就意味着个人必须学会为自己的行为负责,制度也必须能让个人认识到“自己责任”的重要性。只有明确区分公司成立与否的各种情形,并以此为界限来衡量发起人应当承担的责任,才符合经济发展对于法律的需求。民国时期有限责任公司形式的引入,也部分解释法律变迁如何尝试对个人独立性的追求。
    同时,我们还要认识到连带责任制度可能带来的负面影响,立法务必对于此种影响具备足够的前瞻性。一方面,“自己责任”实质上强调的是个体的独立性,这既包括发起人,也指向公司本身。连带责任从本质上来说是对于主体的一种不信任,倘若立法在不必要通过这种强制方式促进权利实现的领域设置过多的连带责任,无疑会产生反效果。另一方面,连带责任在公司法领域的过分渗入,有可能动摇公司制赖以存在的根基。连带责任制度不管如何设置,它都仅仅是公司法领域的例外规则,即便是存在无限责任情形的现代公司类型也是围绕有限责任这一中心进行设置的。
    当然,发起人关系仍要落实到公司分类的问题当中。不同类型的公司究竟有何差异?这从上述制度变迁中可总结为以下两点:其一,激励机制的不同是法律对不同类型公司进行规定的重要依据,这还是以有限责任公司形式为例子,不仅中国引入该形式是基于社会的需要,即便是德国在“发明”该形式时也是顾及很多人希望建立“很少成员的小公司”288。因此,不同公司的存在不是因为公司所有权与控制权分离程度的不同(28),而是因为经济社会的发展需要不同种类的公司与之配合。其二,负外部性的强弱也是不同类型公司的重大差异。对于公开发行股份的股份有限公司,涉及为数众多的认股人,同时基于信息不对称等原因,严格规制发起人的行为,并适当设置发起人所要承担的连带责任,的确符合利益平衡的要求,也是国内外的通行做法。而有限责任公司“几乎没有通往资本市场的通道”282,发起人之间的关系更具契约性质。发起人连带责任的设置如果忽略了这一点,就等于无视社会需求。实际上,这也部分解释在我国立法变迁中为何一直仅对股份有限公司的设立者称之为发起人,而对于有限责任公司则总以“股东”指称。
    最后,摆脱传统民法思维也是商事立法的重要一步。发起人关系的认定、连带责任设置须具有的前瞻性、公司分类对于同一类商主体的区别对待,无不以商事思维的独立性为前提。民法处理法律关系往往从静态角度出发,着重考虑某一关系的权责对应;但商法不能如此为之。即便同样是设置连带责任,商法也必须更大程度地顾及到法律关系的动态变化,充分认识到利益平衡实现的效率与成本。民法所强调的平等原则往往流于形式,单纯将民事主体视为无差别的符号,公司分类旨在将同一类商主体具体化,这是展现商事思维的最好脚注。
    2.可能的进路
    挣脱传统理论的桎梏无疑是为了让更新的理论能够更好地指导实践。诚然,对于当今中国的诸多法律问题,首先要挣脱桎梏的绝不是学者,而是法官。如何在法制并不健全的国度里对于问题的解决找到适时性的缓和方式,这一重任无疑主要是由法官来担当。法官无法等到立法完善之后才进行司法裁判,他们不得不在当前规则下找到最不坏的处理方式,以推进制度的平稳变迁。
    对于《司法解释》的规定,法官目前仍可能运用自由裁量权将其弊病减少到最低限度,其根本理念就是前面提及的商法中实现利益平衡要考虑效率与成本。因此,法官在处理发起人连带责任的案件中,可以采取以下策略:第一,承认设立中公司的独立性,先由其自身财产对其债务承担责任,不足以承担时才要求发起人承担责任;第二,在未尽出资义务、非货币出资贬值的情形,首先要求有直接责任的发起人承担责任,当其不能承担时才由其他发起人承担责任。这两点尤其应当对于有限责任公司的发起人适用。以上做法既不违背公平原则,同时又能节省权利实现的成本和提高权利实现的效率。当然,这和民法上的连带责任存在明显差异,而更类似于所谓的不真正连带责任,即由发起人承担相应的补充责任(29)。但这正好衍射出商法有别于民法的特性。
    当然,我们不能在最不坏的路上走得太久,这样最终只会带来妥协,并延误法律的修改进程。在上述最不坏的处理方式中,其实很容易遇到无奈的境地:当事人坚决起诉其他发起人要求其承担连带责任,而对负有直接责任的发起人视而不见。如此一来,法官不得不依法作出裁判。只有变革,才能消除这种不必要的尴尬。
    通过以上分析,未来可能的改善进路已然非常明晰:尽管公司在设立阶段有一定的相似性,但是这并不能否认不同公司类型各自存在的意义以及外部关系的巨大差异。公司分类的理念正好能集中体现商法理念的特性,其旨在突出不同法人在经济社会的独立地位,这与民法在通常情况下将特殊主体普通化的做法存在差异。有学者指出,现行公司分类标准不明显,从长远来看以是否具有公开性划分公司类型是一种必然趋势。根据前文分析,笔者采取的公司分类结论为:将公开发行股份的股份有限公司称作公众公司,将未公开发行股份的股份有限公司以及有限责任公司统称为闭锁公司。此外,公司成立与否对于发起人连带责任的设置也至关重要,对于制度的重构,是以公司成立与否为时间轴线、以公司分类为依据所建立的类型化进路。
    首先,对于公司不能成立、公司设立无效的情形,无须区分公司类型,发起人对于因为设立行为而产生的债务和费用都应承担连带责任。这种制度设计的理由在于,公司这一法人因故不存在,也就意味着公司制所强调的有限责任原则并未得以显效,发起人临时合伙关系也因为公司不存在而继续维持,除非所有的债务和费用业已清偿。换言之,正因为公司这一主体的缺失导致发起人与债权人之间的屏障已经消除,发起人直接对债权人承担责任。对此,《司法解释》相对于《公司法》的相关规定更为完善和妥当。前者不区分公司类型统一要求发起人承担连带责任,而后者仅对于股份有限公司的发起人作出规定(30)。
    其次,对于设立中公司的情形,亦无须区分公司类型,但该情形相较于前一点的差异在于:在承认设立中公司相对独立性的前提下,发起人所要承担的责任也就相对缓和。正如前文所言,此种情形下,对于公司的债务,应先由设立中公司承担责任,发起人仅对其承担补充责任。
    再次,对于公司已成立的情形,区分公司类型则显得极为必要。一方面,公众公司应当根据实际情况对发起人设置合理的连带责任。此种制度设置主要旨在平衡发起人以及认股人之间的利益,而并非侧重保护债权人。具体而言,立法可在以下方面设置连带责任:首先,当发起人因履行公司设立职责造成他人损害时,其他发起人在公司成立后对于此种侵权行为承担连带责任;其次,发起人未尽出资义务时,其他发起人要承担连带责任;再次,对于发起人之非货币财产出资,若非因为市场变化或者其他客观因素导致其贬值,该发起人承担补足责任,其他发起人也承担连带责任。另一方面,闭锁公司一般不设置发起人连带责任。实质上,一旦公司成立,发起人则成为公司的股东,股东有限责任原则开始显效。况且,根据前文分析,法律对于闭锁公司的策略理应以激励为主,强调发起人的“自己责任”更符合这种策略的精神。因此,除非另有约定,闭锁公司的发起人在公司成立后都不应对公司以及其他发起人的行为承担连带责任。尤其是在当今中国,中小企业绝大部分采取有限责任公司形式,这既是看重该形式的设立条件较为简易,更是由于其强制性规定相对较少。经济发展不得不依靠这样一股表面上很分散且单薄而实质上却肩负重要使命的力量,公司立法决不能成为这种发展的绊脚石。在此,有必要指出的是,无论是《公司法》还是《司法解释》都要求有限责任公司发起人对于非货币出资贬值时其他发起人应当承担连带责任(31),根据本文有关闭锁公司存在意义的论述,笔者认为这是最需要取消的制度设置。实际上,《司法解释》已然对于此种困境提供了一种新的解决思路:公司可办理法定减资程序(32)。如此一来,也无须刻意追究相关人员的法律责任。
    四、结论
    维特根斯坦曾用教孩子说话作为例子论证应从原始方式来驱散迷雾:教孩子说话靠的不是解释或定义,而是训练5。同理,是否要将设立时股东也一并称为发起人并非最重要的问题,充分认识国内外制度的百年变迁更为重要。通过研究制度变迁,找到发起人与公司分类等因素的关系,明晰中国社会对于不同公司类型的需求,由法官运用自由裁量权缓和当前并不完善的制度所带来的弊病,并逐步推进立法革新。这正是一个最原始的“训练”过程。至此,道理已然再清晰不过,要驱散迷雾我们已不再需要什么文字,要做的只是实践。    注释:
    ①不过,该学者在同一页对于发起人资格的论述中引用了美国特拉华州《普通公司法》第101条之规定,而该条原文用的正是 “Incorporator”,而非“Promoter”。See DGCL§101(a). 参见沈四宝:《西方国家公司法原理》,法律出版社2006年版,第84页。
    ②See DGCL §122(10).
    ③Nathan Isaacs, The Promoters: A Legislative Problem, 38 Harvard Law Review 887(1925). See also Eddie R. Flares, The Case for Eliminating Promoter Liability on Preincorporation Agreements, 32 Arizona Law Review 405(1990).
    ④当然,由于侵权债务也是一种债务,因此可以将这个规定解释为对《司法解释》第4条第1款(一般设立费用和债务所承担的连带责任)的补充。
    ⑤ 这是因为,“在相当多的公众公司中,管理层本身通常也持有本公司相当数量的股份,因为也承担了一些经营风险。与此同时,许多闭锁公司也运作了债券和风险资本等手段来融资,这使得公司管理与风险负担也产生了一定的分离。”参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第258页。
    ⑥其中包括出资财产等的价额不足时的责任、损害赔偿责任、公司设立时相关行为的连带责任、责任的免除等规定。参见日本《公司法》(2005年)第52-56条。
    ⑦210 U. S. 206, 28 S. Ct. 634, 52 L. Ed. 1025(1908).
    ⑧203 Mass. 159, 89 N. E. 193(1909).
    ⑨148 Colo. 45, 364 P. 2d 1056(1961).
    ⑩See MBCA §2.04.
    (11)100 Wash. 2d 476, 670 P. 2d 648(1983).
    (12)[1866] LR2 CP 174.
    (13)[1954] 1 QB45 CA.
    (14)[1965] 117 CLR 52.
    (15) 这里所谓的完善,主要是指随后的一些案例明确了不适用该制度的例外情形:其一是公司实际存在,只是公司名称被误用,See Oshkosh B'Gosh Inc v Dan Marbel Inc Ltd[1989] BCLC 507, revsd(1988) 4 Bcc 795, CA. 其二是公司已经不再存在,See Cotronic(UK) Ltd v Dezonie[1991] BCLC 721, CA. 这些做法值得我们注意。
    (16)See s 51 CA 2006.
    (17)[1877] 2 CPD 469.
    (18) 该定义是:发起人是为了既定计划而承担筹建公司,同时确保其运作,并且采取必要的措施以达到目的的人。See Michael Ottley: Briefcase on Company Law, 2[nd] edition,武汉大学出版社2004年版,第20页。
    (19)See also Emma Silver Mining Co. v. Lewis, (1879) 4 CPD 996; Bigelow v. Old Dominion Copper Mining & Smelting Co., 74 N. J. Eq. 457, 71 Atl. 153, 171(1908).
    (20)具体内容详见方流芳:《试解薛福成和柯比的中国公司之谜》,载梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第280-318页。See also William C. Kirby, China Unincorporated: Company Law and Business Enterprise in Twentieth-Century China, 54 the Journal of Asian Studies 43-63(1995).
    (21)这种分类仍被指“分类不当,缺少两合公司”。参见姚成瀚:《公司条例释义》,商务印书馆1914年版,第9-12页。转引自魏淑君:《近代中国公司法史论》,上海社会科学院出版社2009年版,第58页。
    (22)1946 年修改《公司法》的另一个动因是因为国民政府在二战期间收回了领事裁判权,外国公司从此适用中国的法律,而1929年《公司法》显然不能适应这种新变化。 See William C. Kirby, China Unincorporated: Company Law and Business Enterprise in Twentieth-Century China, 54 the Journal of Asian Studies 53(1995).
    (23)国民政府《公司法》(1946年)第10条:“本法所称连带责任,为各股东不同其出资或盈亏分数之比例,对公司债权人所负共同或单独清偿全部债务责任。”当然,这里的股东是涵括发起人的,同时要注意的是,并非所有股东都要承担连带责任,而是该法中有明文规定的才须承担。
    (24)国民政府《公司法》(1946年)第148条。
    (25)国民政府《公司法》(1946年)第131条第2款。
    (26)国民政府《公司法》(1946年)第106条。
    (27)该词也指称“合营企业”、“合资经营企业”,但对于发起人关系而言,译为“临时合伙”无疑最合适。参见夏登峻主编:《英汉法律词典》,法律出版社2008年版,第505页。
    (28)这仅仅是差异的表现,而非原因。
    (29)“补充责任就是不真正连带责任的一种特殊形式,其基本性质仍然是不真正连带责任。”参见杨立新:《侵权行为法专论》,高等教育出版社2005年版,第310页。
    (30)参见《公司法司法解释(三)》第3条、第5条;《公司法》(2005)年第97条。
    (31)相比之下,司法解释的规定更为妥当,因其考虑到非货币贬值有可能是由于市场变化或者其他客观因素。参见《公司法司法解释(三)》第16条。
    (32)《公司法司法解释(三)》第18条。

(责任编辑:王晓栋)

注释:
(美)阿道夫·A. 伯利,加德纳·C. 米恩斯.现代公司与私有财产[M].甘华鸣,罗锐韧,蔡如海,译.北京:商务印书馆,2005.
      R. D. Weston. Promoters' Liability: Old Dominion v. Bigelow[J].Harvard Law Review, 1916, (30).
      Stephen M. Bainbridge. Corporate Law[M].Foundation Press, 2009.
      Jacob S. Ziegel. Promoter's Liability and Preincorporation Contracts: Westcom Radio Group Ltd. v. MacIsaac[J].Canadian Business Law Journal, 1990, (16).
      (美)柯提斯·J. 米尔霍普,(德)卡塔琳娜·皮斯托.法律与资本主义:全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系[M].罗培新,译.北京:北京大学出版社,2010.
      施天涛.公司法论[M].北京:法律出版社,2006.
      潘嘉玮.关于我国公司立法的几点理论思考[J].暨南学报(哲学社会科学版),1992, (1).
      魏淑君.近代中国公司法史论[M].上海:上海社会科学院出版社,2009.
      刘刚仿,赵奇志.公司发起人法律制度研究[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2006.
      Deborah E. Bouchoux. Business Organizations for Paralegals[M].Aspen Publishers/Wolters Kluwer Law & Business, 2010.
      (德)格茨·怀克,克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法[M].殷盛,译.北京:法律出版社,2010.
      蔡元庆.股份有限公司章程对股权转让的限制[J].暨南学报(哲学社会科学版),2013, (3).
      (英)路德维希·维特根斯坦.哲学研究[M].上海:上海人民出版社,2005.^
出处:《暨南学报:哲学社会科学版》(广州)2013年9期第110~118页
 
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