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[商法前沿论坛系列之八十二]预告:What Protection Do Directors Have      中国人民大学商法前沿系列讲座第八十二期:国际消费者权益保护的政策与法律 预告     
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2003年国家司法考试试卷三真题解析
上传时间:2013/10/18
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一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1—30题,每题1分,共30分。
1.甲、乙、丙共有一套房屋,其应有部分各为1/3。为提高房屋的价值,甲主张将此房的地面铺上木地板,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的?
A.因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得铺木地板
B.因甲乙的应有部分合计已过半数,故甲乙可以铺木地板
C.甲乙只能在自己的应有部分上铺木地板
D.若甲乙坚持铺木地板,则需先分割共有房屋
【答  案】 B
【知识点】 改良行为
【详  解】 共有物的管理一般应当由全体共有人共同进行,但有两项例外:保存行为和改良行为。所谓改良行为是指在不改变共有物性质的前提下,对共有物进行的加工、修理等行为,以增加共有物的效用或价值。改良行为只需要拥有共有份额一半以上的共有人同意即可进行。本题中,铺木地板的行为正是改良行为,因此只需要一半以上的共有人同意即可。而现在甲乙已占2/3的份额,因此可以为改良行为。B项说法正确。C项的错误在于,共有财产上,无论是按份共有还是共同共有,都不是对物的某一部分享有所有权,所有权及于物的整体,在分割之前不存在物的“应有部分”的说法。
 2.小女孩甲(8岁)与小男孩乙(12岁)放学后常结伴回家。一日,甲对乙讲:“听说我们回家途中的王家昨日买了一条狗,我们能否绕道回家?”乙答:“不要怕!被狗咬了我负责。”后甲和乙路经王家同时被狗咬伤住院。该案赔偿责任应如何承担?
A.甲和乙明知有恶犬而不绕道,应自行承担责任
B.乙自行承担责任,乙的家长和王家共同赔偿甲的损失
C.王家承担全部赔偿责任
D.甲、乙和王家均有过错,共同分担责任
【答  案】 C
【知识点】 动物侵权
【详  解】 《民法通则》第127条:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”本题中,甲乙受到损害都是由于王家的狗造成,因此王家应当承担民事责任,除非受害人甲乙有过错或者第三人有过错。而本题中不能认为甲乙及其监护人对所受伤害有过错,而不能认为乙及其监护人对甲所受损害有过错。
 3.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。甲公司本来并不需要这个合同,但为排挤乙公司,就向丙公司提出了更好的条件。乙公司退出后,甲公司也借故中止谈判,给丙公司造成了损失。甲公司的行为如何定性?
A.欺诈
B.以合法形式掩盖非法目的
C.恶意磋商
D.正常的商业竞争
【答  案】 C
【知识点】 缔约过失
【详  解】 《合同法》第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
本题题干描述的正是第一项的情形。
4.甲(男,22周岁)为达到与乙(女,19周岁)结婚的目的,故意隐瞒乙的真实年龄办理了结婚登记。两年后,因双方经常吵架,乙以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由向法院起诉,请求宣告婚姻无效。人民法院应如何处理?
A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效
B.对乙的请求不予支持
C.宣告婚姻无效,确认为非法同居关系,并予以解除
D.认定为可撤销婚姻,乙可行使撤销权
【答  案】 B
【知识点】 无效婚姻
【详  解】 《婚姻法》第十条 有下列情形之一的,婚姻无效:
(一)重婚的;
(二)有禁止结婚的亲属关系的;
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
(四)未到法定婚龄的。
《婚姻法解释》第八条:“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”
本题中,虽然甲乙结婚时是不符合结婚的条件的,但是申请宣告婚姻无效时,无效的情形已经消失,因此不能支持婚姻无效的请求。因此B项是正确的。
《婚姻法》第11条:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”由此可见,可撤销婚姻只限于受胁迫的婚姻,本题不符合该情形。
 5.甲欲购买乙的汽车。经协商,甲同意3天后签订正式的买卖合同,并先交1000元给乙,乙出具的收条上写明为“收到甲订金1000元。”3天后,甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况,故拒绝签订合同。下列哪一个说法是正确的?
A.甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中受到的损失
B.甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中受到的损失
C.甲只能要求乙赔偿在磋商买车过程中受到的损失
D.甲有权要求乙承担违约责任
【答  案】 B
【知识点】 定金
【详  解】 《担保法解释》第一百一十五条 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。
《担保法解释》第一百一十八条 当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。
本题中最容易出现问题的就是该“订金”是否为“定金”而适用定金罚则。根据上引两条的规定,该1000元不能认为为成约订金,而只能是一般的“订金”,不适用定金罚则。因此虽然双方最终没有订立合同,甲也无权要求乙返还2000元。既然双方没有订立合同,则合同也没有成立,故不存在违约责任。那么缔约过失责任是否存在?
《合同法》第42条:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”
由此可见,甲可以主张缔约过失责任,要求赔偿损失。因此B项是正确的答案。
6.依我国法律,当事人对下列哪一合同可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销?
A.因重大误解订立的合同
B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同
C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同
D.无权代理订立的合同
【答  案】 A
【知识点】 可变更、可撤销合同
【详  解】 《合同法》第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条 合同中的下列免责条款无效:
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
由以上法条可知,A项是可变更可撤销合同,当事人一方可以要求变更或撤销。B、C项是无效条款或合同;D项是效力待定的合同。
7.周某与林某协议离婚时约定,孩子归女方林某抚养,周某每年给付1000元抚养费。离婚后,因林某将孩子由姓周改姓林,周某就停止给付抚养费。因这一年年景不好,周某就将卖粮仅得的1000元捐献给了希望工程,自己出去打工了。林某能请求法院撤销该赠与吗?
A.不能,因为赠与物已经交付
B.不能,因为是公益性捐赠
C.不能,因为周某处分的是自己的合法财产
D.能,因为周某逃避法定义务进行赠与
【答  案】 D
【知识点】 撤销权
【详  解】 《合同法》第74条:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”
本题中情形正是属于无偿转让财产。周某每年给付1000元抚养费正是周某所负债务,由于周某的捐赠行为损害了债权人的利益,因此,林某有权要求撤销该捐赠行为。
8.甲为了能在自己的房子里欣赏远处的风景。便与相邻的乙约定:乙不在自己的土地上从事高层建筑;作为补偿,甲每年支付给乙4000元。两年后,乙将该土地使用权转让给丙。丙在该土地上建了一座高楼,与甲发生了纠纷。对此纠纷,下列判断哪一个是正确的?
A.甲对乙的土地不享有地役权
B.甲有权不让丙建高楼,但得每年支付其4000元
C.丙有权建高楼,但须补偿甲由此受到的损失
D.甲与乙之间的合同因没有办理登记而无效
【答  案】 A
【知识点】 物权的设立
【详  解】 甲乙之间订立的合同正是设立地役权的合同,该合同并不因登记而影响其效力。因此D项是错误的。而地役权作为他物权的一种,其设立应当登记,否则不能成立,而题中并未登记,所以该地役权是不存在的,因此A项是正确的。由此,甲乙之间只是合同关系,而没有设立地役权,该合同不能约束第三人,即丙,因此BC项都是错误的。
9.甲被宣告死亡后,其妻乙改嫁于丙,其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世,遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律,该死亡宣告撤销后,甲与乙原有的婚姻关系如何?
A.自行恢复
B.不得自行恢复
C.经乙同意后恢复
D.经甲同意后恢复
【答  案】 B
 
【知识点】 宣告死亡的效力
【详  解】 《民通意见》37条被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销,如果其配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。
10.红旗中学为了迎接建校50周年庆典,特委托某工艺美术院设计校徽,双方约定校徽著作权归红旗中学所有,工艺美术院在接受委托后组织实施中,因自己的设计人员设计稿不尽如人意,遂又委托在某广告公司工作的李某设计校徽,但对著作权的归属未约定。后工艺美术院将李某的作品交给红旗中学,红旗中学十分满意,将其确定为校徽。但是各方对著作权的归属发生了争议。本案中著作权应归属于何人?
A.红旗中学
B.工艺美术院
C.李某
D.三方共有
【答  案】 C
【知识点】 委托作品的著作权的归属
【详  解】 《著作权法》第17条:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”
题中实际上是两个委托创作合同,在红旗中学和某工艺美术院之间的委托创作合同中约定了著作权属于委托方——红旗中学。而在某工艺美术院和李某之间的委托创作合同中并没有约定著作权的归属,因此著作权应当属于完成者李某。虽然前一合同双方约定著作权属于红旗中学,但是该作品并非受托人所完成,而且该合同不能约束第三人,因此红旗中学不能因此而取得著作权。因此C项是正确的。
11.周某以公司债券出质,债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的?
A.质押合同成立但不生效
B.质押合同不成立
C.质押合同生效,但不具有对抗效力
D.质押合同生效且具有对抗效力
【答  案】 C
【知识点】 债券的质押
【详  解】 《担保法》 第七十六条  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
由此可见,该债券质押合同已经成立生效。
《担保法解释》第九十九条 以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。
由此可见,该债权质押合同不能对抗第三人,即不具有对抗效力。
12.甲于1999年3月1日开始使用“建华”牌商标,乙于同年4月1日开始使用相同的商标。甲、乙均于2000年5月1日向商标局寄出注册“建华”商标的申请文件,但甲的申请文件于5月8日寄至,乙的文件于5月5日寄至。商标局应初步审定公告谁的申请?
A.同时公告,因甲、乙申请日期相同
B.公告乙的申请,因乙申请在先
C.公告甲的申请,虽然甲、乙同时申请,但甲使用在先
D.由商标局自由裁定
【答  案】 B
【知识点】 申请在先原则
【详  解】 《商标法》第29条:“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”
《商标法实施条例》第十条:“除本条例另有规定的外,当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期,直接递交的,以递交日为准;邮寄的,以寄出的邮戳日为准;邮戳日不清晰或者没有邮戳的,以商标局或者商标评审委员会实际收到日为准,但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。”
法条依据如上,选B的理由可能在于并未提及邮戳一事,老老实实按照收到日来确定。
但是如果认为存在邮戳,则商标申请日为寄出日,甲乙为同一天申请,则应当初步审定并公告使用在先的商标。而甲正是使用在先。
13.住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同,租赁实达公司的楼房一层,年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的?
A.房屋租赁合同有效,法律责任由合同的当事人独立承担
B.该分公司不具有民事主体资格,又无四海公司的授权,租赁合同无效
C.合同有效,依该合同产生的法律责任由四海公司承担
D.合同有效,依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任
【答  案】 C
【知识点】 分公司
【详  解】 《公司法》第十三条第一款规定:“公司可以设立分公司,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。”据此,四海公司分公司的民事责任应当由四海公司承担。
分公司依法必须进行登记,依法登记的,可以获得《营业执照》。获得《营业执照》分公司在法律上属于“其他组织”,能够以自己的名义在行事,因此题干中的合同合法有效。
14.公民甲通过保险代理人乙为其5岁的儿子丙投保一份幼儿平安成长险,保险公司为丁。下列有关本事例的哪一表述是正确的?
A.该份保险合同中不得含有以丙的死亡为给付保险金条件的条款
B.受益人请求丁给付保险金的权利自其知道保险事故发生之日起5年内不行使而消灭
C.当保险事故发生时,乙与丁对给付保险金承担连带赔偿责任
D.保险代理人乙只能是依法成立的公司,不能是个人
【答  案】 B
【知识点】 人身保险
【详  解】 根据《保险法》第27条:“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人,对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利,自其知道保险事故发生之日起五年不行使而消灭。” 第55条:“ 投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险,保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受前款规定限制,但是死亡给付保险金额总和不得超过保险监督管理机构规定的限额。” 第125条:“保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。”第128条:“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为,由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务,有超越代理权限行为,投保人有理由相信其有代理权,并已订立保险合同的,保险人应当承担保险责任;但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。 ”
15.张某向李某背书转让面额为10万元的汇票作为购买房屋的价金,李某接受汇票后背书转让给第三人。如果张某与李某之间的房屋买卖合同被合意解除,则张某可以行使下列哪一权利?
A.请求李某返还汇票
B.请求李某返还10万元现金
C.请求从李某处受让汇票的第三人返还汇票
D.请求付款人停止支付票据上的款项
【答  案】 B
【知识点】 票据的无因性
【详  解】 票据具有无因性,产生票据的原因关系(本题中的买卖合同)无效,不影响票据的效力,票据仍然可以正常流通。张某可依民法上的不当得利返还请求权请求李某返还价金。
16.某合伙组织起字号为“兴达商行”,其中甲出资60%,乙、丙各出资20%,甲被推举为负责人。在与兴达商行的债务人丁的一场诉讼中,甲未与乙、丙商量而放弃兴达商行对丁的债权5万元,乙、丙知道后表示反对。甲放弃债权的行为的效力应如何认定?
A.是有效行为
B.是无效行为
C.是可撤销行为
D.是效力未定行为
【答  案】 A
【知识点】 合伙企业与第三人关系
【详  解】 司法部的答案认为,题干中的合伙组织应当认定为合伙企业。《合伙企业法》第三十八条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的第三人。”甲作为负责人,其放弃债权的行为有效。
17.乙公司在与甲公司交易中获金额为300万元的汇票一张,付款人为丙公司。乙公司请求承兑时,丙公司在汇票上签注:“承兑。甲公司款到后支付。”下列关于丙公司付款责任的表述哪个是正确的?
A.丙公司已经承兑,应承担付款责任
B.应视为丙公司拒绝承兑,丙公司不承担付款责任
C.甲公司给丙公司付款后,丙公司才承担付款责任
D.按甲公司给丙公司付款的多少确定丙公司应承担的付款责任
【答  案】 B
【知识点】 汇票的承兑
【详  解】 根据《票据法》第43条:付款人承兑汇票,不得附有条件;承兑附有条件的,视为拒绝承兑。”
18.陈某将自己的轿车投保于保险公司。一日,其车被房东之子(未成年)损坏,花去修理费1500元。陈遂与房东达成协议:房东免收陈某2个月房租1300元,陈不再要求房东赔偿修车费。后陈某将该次事故报保险公司要求索赔。在此情形下,以下哪一个判断是正确的?
A.保险公司应赔偿1500元
B.保险公司应赔偿200元
C.保险公司应赔偿1300元
D.保险公司不再承担赔偿责任
【答  案】D
【知识点】 财产保险的代位求偿权
【详  解】 根据《保险法》第46条:“ 保险事故发生后,保险人未赔偿保险金之前,被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的,保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后,被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的,该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的,保险人可以相应扣减保险赔偿金。”
19.下列所作的各种关于公司的分类,哪一种是以公司的信用基础为标准的分类?
A.总公司与分公司
B.母公司与子公司
C.人合公司与资合公司
D.封闭式公司与开放式公司
【答  案】 C
【知识点】 公司的分类
【详  解】 A项分类是按照公司的内部组织结构;B项分类是按照公司的外部组织结构;D项分类是按照公司的开放性程度。
20.某外国公司在向我国政府申请设立外资企业时,存在以下情况,请问其中哪一项违反了我国法律的规定?
A.该外资企业由申请人独家出资设立
B.申请人要求将该外资企业登记为有限责任公司
C.申请人声明该外资企业将采用先进技术和设备,但其产品仅有40%出口
D.申请人声明该外资企业的各项保险将向中国境外的保险公司投保
【答  案】D
【知识点】 外资企业
【详  解】 根据《外资企业法》第16条:“外资企业的各项保险应当向中国境内的保险公司投保。” 第2条“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业,不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”外资企业的组织形式具有多样性,可以是有限责任公司、合伙企业、独资企业。2000年该法修订后适应“入世”的需要,已经不再规定出口比例要求。
21.甲与同事丙路过一居民楼时,三楼乙家阳台上的花盆坠落,砸在甲的头上,致其脑震荡,共花费医疗费1万元。甲以乙为被告诉至法院要求赔偿,而乙否认甲受伤系自家花盆坠落所致。对这一争议事实,应由谁承担举证责任?
A.甲承担举证责任                          B.甲、乙均应承担举证责任
C.乙承担举证责任                   D.丙作为证人承担举证责任
【答 案】 A
【知识点】 特殊情形下举证责任倒置的问题。
 
【详 解】 根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一至第四条的规定,原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集。对于下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
而本题涉及的是其中第四种情形,即“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”,而本题中考查的是甲的伤害到底是不是由乙的花盆坠落导致的,对于该争议事实就要由原告方甲来证明了,只是对于花盆坠落是否存在过错才由乙来举证。本案中,丙是证人,证人并不承担举证责任,所以答案D肯定错误,本题从出题者的本意来看,宜为选A。
22.甲婚后经常被其丈夫乙打骂,向某区人民法院提起离婚诉讼,该区人民法院审理后认为双方感情确已破裂,判决准予离婚,并对共有财产进行了分割。甲认为区人民法院对财产的处理不公平,于是向中级人民法院提起上诉。在二审审理期间,乙因意外事故死亡,二审法院遂裁定终结诉讼。关于本案,下列何种说法是正确的?
A.二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决即发生法律效力
B.二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决不发生法律效力
C.区人民法院的离婚判决是否发生法律效力,取决于上诉期间是否届满,只要上诉期间届满,该判决即发生法律效力
D.区人民法院的判决中,解除婚姻关系的部分发生法律效力,而财产分割部分不发生法律效力
【答 案】 B
【知识点】 离婚案件的诉讼中止和诉讼终结问题。
【详 解】 根据《民事诉讼法》第136条和相关司法解释的规定,有下列情况之一的,应当中止诉讼:1.一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;2.一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;3.作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;4.一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;5.本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的。而诉讼终结,是指在诉讼进行过程中,因出现特定情形,使诉讼程序不能继续进行下去或者失去了继续进行的必要,从而由人民法院裁定终结诉讼的制度。根据《民事诉讼法》第137条的规定,诉讼终结的适用情形主要有:1.原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;2.被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;3.离婚案件中的一方当事人死亡的;4.追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
本案属于离婚案件,关键一点就是当事人仅对离婚判决中的财产部分上诉,那么整份离婚判决是否生效呢?应当说,法院判决离婚和处理财产分割是在同一份判决书中作出的,当事人对财产问题不服提出上诉,那么整份判决都没有生效。而在二审中,一方当事人乙因意外事故死亡,这时应属于“离婚案件中的一方当事人死亡的”,法院应当裁定终结诉讼。而既然离婚案件中一方当事人死了,也就不再存在“离婚”的问题,因此,二审法院裁定终结诉讼后,区人民法院的离婚判决不再发生法律效力。
23.拓海公司系私营独资企业,因欠债被诉诸法院,后被判令履行金钱给付义务。履行期限届满后,拓海公司仍未还债。经债权人申请,人民法院对其予以强制执行。经查,该公司无偿还能力。在下列后续措施中何种是正确的?
A.裁定中止执行,待被执行人有履行能力时再恢复执行
B.裁定终结执行
C.裁定宣告该公司破产
D.裁定执行该公司投资人的其他财产
【答 案】 D
【知识点】 执行中止、执行终结。
【详 解】 对于中止执行、终结执行的情形,根据《民事诉讼法》第234条和最高人民法院《执行规定》第102条的规定,执行中止的情形主要有:(一)申请人表示可以延期执行的;(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;(三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形,具体包括:(1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;(2)被执行人确无财产可供执行的;(3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;(4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;(5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的。而对于终结执行,根据《民事诉讼法》第235条的规定,有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:(一)申请人撤销申请的;(二)据以执行的法律文书被撤销的;(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形,根据最高人民法院《执行规定》第105条的规定,在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的,执行法院应当依法裁定终结执行。
但是,根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第76条的规定:“被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。”所以,本题的答案选D。
24.郑某诉刘某离婚一案,一审法院判决不准离婚。郑某不服提出上诉。二审法院审理后认为当事人双方感情确已破裂,应当判决离婚。二审法院采取以下何种做法是正确的?
A.直接改判离婚,子女抚养和财产问题另案解决
B.直接改判离婚,子女抚养和财产问题一并判决
C.在当事人自愿的情况下,通过调解解决离婚、子女抚养和财产分割问题,调解不成的,发回重审
D.只对离婚事项作出判决,子女抚养和财产分割问题发回重审
【答 案】 C
【知识点】 二审中离婚案件的调解。
【详 解】 根据最高人民法院《民诉意见》第185条的规定:“一审判决不准离婚的案件,上诉后,第二审人民法院认为应当判决离婚的,可以根据当事人自愿的原则,与子女抚养、财产问题一并调解,调解不成的,发回重审。”所以,本题答案为C。
25.居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议,吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货,后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任,应向何地法院起诉?
A.甲市法院             B.乙市法院   C.丙市法院        D.丁市法院
【答 案】 A
【知识点】 特殊案件的地域管辖。
【详 解】 根据《民事诉讼法》第24条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”同时,按照最高人民法院《民诉意见》第18条的规定:“因合同纠纷提起的诉讼,如果合同没有实际履行,当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的,应由被告住所地人民法院管辖。”
在本题中,居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议,吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货,后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人,双方的住所为甲和乙,约定的合同履行地为丙,但吴某翻悔,合同没有得到实际履行,而双方当事人的住所甲和乙又不在合同约定的履行丙,所以应由被告住所地甲地管辖。而丁作为合同的签定地,是没有法律意义的,它只在协议管辖和涉外民事诉讼中牵连管辖时才用得到。所以,本题的答案为A。
26.个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店,领有营业执照,1997年因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营,但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续。赵某经营过程中,致使多名顾客食物中毒,这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。此案中当事人的诉讼地位应如何确定?
A.顾客是原告,赵某是被告,崔某与本案无关
B.顾客是原告,崔某是被告,赵某与本案无关
C.顾客是原告,崔某与赵某是共同被告
D.顾客是原告,赵某是被告,崔某是无独立请求权的第三人
【答 案】 C
【知识点】 必要共同诉讼当事人的确定。
 
【详 解】 按照最高人民法院《民诉意见》第46条的规定:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。” 本题中,个体工商户崔某从1994年起在某市经营一饭店,领有营业执照,故营业执照上登记的业主为崔某,而1997年其因妻子生病急需用钱因而将饭店转让给赵某经营,但双方并未到工商局办理营业执照的更名手续,所以实际经营者为赵某。而赵某经营过程中,致使多名顾客食物中毒,这些顾客决定向法院起诉要求赔偿损失。那么这些顾客作为原告起诉,被告为崔某和赵两个人,他们是必要共同诉讼的被告,所以答案为C。
27.甲乙发生口角,乙将甲房屋的门窗砸坏。甲起诉要求乙赔偿财产损失,法院审理后,判决认定甲的诉讼请求成立。判决生效后,甲认为自己不仅财产上受到损失,精神上也受到损害,于是又向法院起诉,要求乙赔偿因该侵权行为导致的精神损害。关于本案,以下何种观点是正确的?
A.精神损害应当予以赔偿,人民法院对甲的起诉应当受理
B.甲未在前诉中主张精神损害赔偿,判决生效后又基于同一侵权事实起诉精神损害赔偿,人民法院不应当受理
C.对于该起诉是否受理,要区分受害人甲是否在诉前意识到精神损害的存在。如果没有意识到,就可以向法院起诉;如果已经意识到,但当时没有请求的,人民法院不应当受理
D.在前诉中没有提出精神损害赔偿请求,但声明保留的,人民法院对关于精神损害的起诉应予受理
【答 案】 B
【知识点】 “一事不再理”原则的含义及其效力。
【详 解】 根据《民事诉讼法》第111条第(五)项的规定:“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。而对于精神损害赔偿问题,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定:“ 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”因此,本题答案选B。
28.甲乙两公司因贸易合同纠纷进行仲裁,裁决后甲公司申请执行仲裁裁决,乙公司申请撤销仲裁裁决,此时受理申请的人民法院应如何处理?
A.裁定撤销裁决      B.裁定终结执行
C.裁定中止执行      D.将案件移交上级人民法院处理
【答 案】 C
【知识点】 人民法院对仲裁的监督。
 
【详 解】 根据《仲裁法》第六十四条:“ 一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。人民法院裁定撤销裁决的,应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的,人民法院应当裁定恢复执行。”所以,答案为C。
29.人民法院在审查民事起诉时,发现当事人起诉已经超过了诉讼时效,在这种情况下,人民法院应当如何处理?
A.通知当事人已经超过诉讼时效,不予受理
B.裁定不予受理
C.应予受理,审理后确认超过诉讼时效的,判决驳回诉讼请求
D.应予受理,审理后确认超过诉讼时效的,裁定驳回起诉
【答 案】 C
【知识点】 人民法院对已过诉讼时效请求的处理。
【详 解】 根据最高人民法院《民诉意见》第153条的规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”要注意,“驳回起诉”是指不符合起诉的要求,用的是裁定;而“驳回诉讼请求”是对实体问题的认定,要用判决。因此本题答案选C。
30.刘某夫妻与杨某是大学同学,关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷,刘某起诉至法院,要求杨某给付货款4000元。法院受理后依法开庭审理,在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元,至今未还,要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元。法院对此应如何处理?
A.将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理
B.中止给付货款的诉讼
C.追加刘某的妻子为第三人
D.告知被告杨某另行起诉
【答 案】 D
【知识点】 反诉的条件及其适用。
【详 解】 反诉,是指在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求,反诉与本诉相对应,在本诉的进行中提起反诉,这属于诉的合并的情形之一。反诉的提起条件有:1.提起反诉应当具备起诉的一般条件,同时反诉不能超过诉讼时效,不能认为本诉在诉讼时效之内,反诉也自然在诉讼时效之内,本诉超过诉讼时效的,反诉不一定就超过诉讼时效,对此应当允许提起反诉。2.当事人条件。反诉的原告只能是本诉的被告,反诉的被告只能是本诉的原告,反诉的当事人和本诉的当事人不增加,也不减少,只是诉讼地位互换。3.管辖条件。反诉必须受人民法院主管,只能向受理本诉的人民法院提出。4.时间条件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第三款:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”所以,本诉的被告提起反诉应当在人民法院受理本诉以后,在举证期限内提出。5.目的要件。即要求反诉的目的要有对抗性,能够吞并、抵消或排除本诉中原告的诉讼请求。6.同种程序要求。特别程序不适用反诉;反诉与本诉必须属于同一程序,不能一个适用普通程序,一个适用简易程序,更不能一个适用一审程序,另一个适用二审程序。7.牵连性要件。即要求反诉诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有牵连:要么基于同一事实关系,要么基于同一法律关系,要么基于某种权利义务,都应与本诉有一定的联系才能提起。
本案中,刘某与杨某在生意中发生纠纷,刘某起诉至法院,要求杨某给付货款4000元,这是一项货物买卖纠纷;而法院受理后依法开庭审理,在审理中杨某提出刘某的妻子曾向其借款5000元,要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余1000元,这是一个借贷纠纷,两个纠纷之间不存在牵连关系,并起反诉中的被告与本诉也不太一致,所以,本题答案为D。
二、多项选择题,每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案,少答或多答均不得分。本部分31—80题,每题1分,共50分。
31.甲乙签订一份试用买卖合同,但没有约定试用期。之后,双方对是否购买标的物没有达成协议。下列哪些说法是正确的?
A.试用买卖合同没有约定试用期的,应适用法律规定的6个月试用期
B.试用买卖合同没有约定试用期的,如果不能按照合同法的规定加以确定,应由出卖人确定
C.试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买
D.试用期间,买受人没有对质量提出异议的,则应当购买标的物
【答  案】 BC
【知识点】 试用买卖合同
【详  解】 《合同法》第一百七十条:“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,由出卖人确定。”由此可见,B项正确。
第一百七十一条:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。” 由此可见,C项正确。
32.田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女,长子早已病故,留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时,小儿子因交通事故身亡,其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产?
A.二儿子和女儿
B.小儿子
C.小儿子之女
D.大儿子之子女
【答  案】ABD
【知识点】 转继承和代位继承
【详  解】 《继承法》第十条  遗产按照下列顺序继承:
第一顺序:配偶、子女、父母。
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十一条  被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
《继承法实施意见》52.继承开始后,继承人没有表示放弃继承,并于遗产分割前死亡的,其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。
A项当然正确;B项小儿子是在被继承人死亡以后因交通事故身亡,发生的是转继承,对于田某来说,继承人仍然是小儿子而不是小儿子的女儿。大儿子是在田某死亡之前就已经死亡,应当适用的是代位继承,因此D项是正确的。
33.王某买票乘坐某运输公司的长途车,开车司机为钱某。长途车行驶中与朱某驾驶的车辆相撞,致王某受伤。经认定,朱某对交通事故负全部责任。下列哪些说法是正确的?
A.王某可以向朱某请求侵权损害赔偿
B.王某可以向运输公司请求违约损害赔偿
C.王某可以向钱某请求侵权损害赔偿
D.王某可以向运输公司请求侵权损害赔偿
【答  案】 ABD
【知识点】 违约与侵权
【详  解】 《合同法》第三百零二条:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任 ,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意 、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”
第一百二十一条:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”
王某与运输公司之间是运输合同,由于不存在免责事由,运输公司应当对运输过程中王某的伤害承担违约损害赔偿责任。因此B项是正确的。
王某的损害是朱某的侵权行为所造成,因此A项是正确的。至于钱某并不是合同当事人,也不是侵权人,因此不承担责任。
关键是运输公司是否存在侵权行为,要承担侵权责任。《合同法》第122条:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见,即使是责任竞合,侵权行为的构成还得看其他法律的规定。作为一个一般侵权行为,要构成侵权行为,必须有过错,而本题中运输公司并无过错。保守认为,不存在侵权责任。对D项,我们持保留意见。
34.在行为人进行的下列行为中,哪些属于行使形成权的行为?
 
A.被代理人对越权代理进行追认
B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认 
C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D.承租人擅自转租,出租人作出解除合同的意思表示
【答  案】 ACD
【知识点】 形成权
【详  解】 形成权是指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都是形成权。A项是追认权。B项中限制民事行为能力人纯获利益的合同是无需追认的,因此B项不是。C项中受遗赠人并没有作出意思表示,因此也不是。D项是解除权。
35.私营企业主王某办公用的一台电脑损坏,遂嘱秘书张某扔到垃圾站。张某将电脑搬到垃圾站后想,与其扔了不如拿回家给儿子用,便将电脑搬回家,经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后,要求张某返还。下列哪些说法是错误的?
A.张某违反委托合同,不能取得电脑的所有权
B.张某基于先占取得电脑的所有权
C.王某有权要回电脑,但应当向张某予以补偿
D.因抛弃行为尚未完成,王某可以撤回其意思表示,收回对电脑的所有权
【答  案】 ACD
【知识点】 抛弃与先占
【详  解】 抛弃只要权利人一方作出意思表示即可发生效力。王某作为电脑的所有人可以作出抛弃的意思表示,作出后即发生法律效力,该电脑属于无主财产。而张某作为最先占有无主财产的人,可以依据先占而取得电脑的所有权。
36.出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?
A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产
B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产,中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
【答  案】 AC
【知识点】 先诉抗辩权
【详  解】 《担保法》第十七条  当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

    一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。

    有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利:
    (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
    (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
    (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《担保法解释》第二十五条 担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形,包括债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。
由此可见,AC是正确的答案;而B项中,虽然债务人移居境外,但有财产可供执行;D项中其放弃行为并不是向权利人作出的,因此不是有效的放弃。
37.甲向乙借款20万元,甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记,但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序,两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务,下列哪些表述是正确的?
A.乙应先就丙的轿车行使抵押权,再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
B.乙应同时就两辆轿车行使抵押权,各实现50%债权
C.乙可以就任一轿车行使抵押权,再就另一轿车行使抵押权弥补不足
D.乙可同时就两辆轿车行使抵押权,各实现任意比例债权
【答  案】 CD
【知识点】 抵押权的实现
【详  解】 《担保法解释》第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

  同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

  抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
依据本条第2款即可得出答案。
38.甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记。随后,甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的?
A.乙优先于丙受偿
B.丙优先于丁受偿
C.丁优先于乙受偿
D.丙优先于乙受偿
【答  案】 AC
【知识点】 担保物权的顺序
【详  解】 《担保法解释》第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。

  同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
依据该条的规定,可以得知留置权的最优先的,因此C项是正确的。关键是乙的抵押权和丙的质权的顺序。该条规定的是法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。再看:
《担保法》第四十一条  当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条  办理抵押物登记的部门如下:
    (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
    (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
    (三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
    (四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
    (五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
而该题中的机器很难认定为法定登记的抵押权,就不适用《担保法解释》第76条第1款的规定,那么谁为优先呢?物权最终还得看有效成立的时间,除非法律另有规定。题中抵押权虽然不是法定登记的抵押权,但是其成立在先,并已经登记取得对抗效力,可以对抗在后成立的质权,因此是优先的,所以A项是正确的。
39.1992年2月19日,甲企业就其生产的家用电器注册了“康威”商标。后来乙企业使用该商标生产冰箱,并在2002年4月开始销售“康威”牌冰箱。下面哪些说法是正确的?
A.甲对其商标的续展申请应当在商标有效期届满后的6个月内提出
B.乙企业对“康威”的使用为非法使用
C.乙企业可以在2002年8月19日后在家用电器上申请获得注册“康威”商标
D.甲企业在商标续展期内仍享有商标专用权
【答  案】 BD
【知识点】 商标续展
【详  解】 《商标法》第38条:“注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为十年。
续展注册经核准后,予以公告。”
由此可见,A项是错误的。
第46条:“注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起一年内,商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请,不予核准。”由此可见,C项是错误的。
第52条:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。” 由此可见,B项是正确的。
40.甲拥有一节能热水器的发明专利权,乙对此加以改进后获得重大技术进步,并取得新的专利权,但是专利之实施有赖于甲的专利之实施,双方又未能达成实施许可协议。在此情形下,下述哪些说法是正确的?
A.甲可以申请实施乙之专利的强制许可
B.乙可以申请实施甲之专利的强制许可
C.乙在取得实施强制许可后,无须给付甲使用费
D.任何一方在取得实施强制许可后即享有独占的实施权
【答  案】AB
【知识点】 专利的强制许可
【详  解】 《专利法》第50条:“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。” 
由此可见,AB是正确的答案。但要注意,A项的正确是有条件的。
第53条:“取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。 ” 由此可见,C是错误的选项。

  第54条:“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。 ” 由此可见,D是错误的选项。
41.王某与赵某2000年5月结婚。2001年7月,王某出版了一本小说,获得20万元的收入。2002年1月,王某继承了其母亲的一处房产。2002年2月,赵某在一次车祸中,造成重伤,获得6万元赔偿金。在赵某受伤后,有许多亲朋好友来探望,共收礼1万多元。对此,下列哪些表述是正确的?
A.王某出版小说所得的收入归夫妻共有
B.王某继承的房产归夫妻共有
C.赵某获得的6万元赔偿金归赵某个人所有
D.赵某接受的礼品归赵某个人所有
【答  案】 ABC
【知识点】夫妻财产
【详  解】 《婚姻法》第17条:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。”
第18条:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。”
由此可见,ABC是正确的,D项其实属于受赠与而取得的财产,并未指定只归一方所有,因此是共有财产。
42.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定?
A.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断
B.一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断
C.连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断
D.连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断
【答  案】 AD
【知识点】保证责任的诉讼时效
【详  解】 《担保法解释》第36条:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。

  一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”
43.甲曾表示将赠与乙5000元,且已实际交付乙2000元,后乙在与甲之子丙的一次纠纷中,将丙殴成重伤。下列说法哪些是正确的?
A.甲可以撤销对乙的赠与
B.丙可以要求撤销其父对乙的赠与
C.丙应在被殴伤6个月内行使撤销权
D.甲有权要求乙返还已赠与的2000元
【答  案】 AD
【知识点】 赠与的撤销
【详  解】 《合同法》第一百九十二条 受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与:
(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;
(二)对赠与人有扶养义务而不履行;
(三)不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
第一百九十三条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
第一百九十四条 撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。
受赠人乙的行为属于严重损害赠与人近亲属的行为,因此赠与人可以撤销赠与。其实在本题中,A项的撤销赠与包括两种:一是对于尚未交付的3000元的撤销(任意撤销权――第186条),二是对已经交付的2000元的撤销(第192条)。而本题中撤销权的行使只能是赠与人甲,而不是丙。因此BC项是错误的。
44.甲与乙签订销售空调100台的合同,但当甲向乙交付时,乙以空调市场疲软为由,拒绝受领,要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的?
A.甲可以向有关部门提存这批空调
B.空调在向当地公证机关提存后,因遇火灾,烧毁5台,其损失应由甲承担
C.提存费用应由乙支付
D.若自提存之日起5年内乙不领取空调,则归甲所有
【答  案】 AC
【知识点】 提存
【详  解】 《合同法》第101条:“有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:
(一)债权人无正当理由拒绝受领;
(二)债权人下落不明;
(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;
(四)法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。”由此可见,A项是正确的答案。
 
第103条:“标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。” 由此可见,该风险应当由乙承担,B项是错误。C项是正确的。
第104条:“债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利,自提存之日起五年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。” 由此可见,D项是错误的选项。
45.公民甲与乙书面约定甲向乙借款5万元,未约定利息,也未约定还款期限。下列说法哪些是正确的?
A.借款合同自乙向甲提供借款时生效
B.乙有权随时要求甲返还借款
C.乙可以要求甲按银行同期同类贷款利率支付利息
D.经乙催告,甲仍不还款,乙有权主张逾期利息
【答  案】 ABD
【知识点】 自然人之间的借款合同
【详  解】 《合同法》第二百零六条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”可见,双方都可以随时要求履行,只是贷款人要求时应当给对方合理的期限。所以B项说法正确。
第207条:“借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”由此可见,D项是正确的。
第二百一十条:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。” 由此可见,A项是正确的。
第二百一十一条:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”由此可见,C项是错误的。
46.某刊物不愿让别的刊物随意转载其刊物上发表的文章,下列做法哪些是可行的?
A.在刊物上发表不得转载的声明
B.在每一篇文章都刊载作者不许转载的声明
C.在刊物的声明中载明所有作者均已授予本刊专有使用权
D.不须作任何声明
【答  案】 BC
【详  解】 《著作权法》第三十二条:“著作权人向报社、期刊社投稿的,自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的,或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的,可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。 

  作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。 ”由此可见,如果不做特别声明,其他报刊是可以转载的,因此D项错误。其次,要注意谁作出声明——著作权人。因此B项正确,而A项错误。
第三十条:“图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。” 由此可见,C项也是正确的。
47.某广告公司于金某出差时,在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某1个月后回来,受到他人耻笑,遂向广告公司交涉。该案应如何处理?
A.广告公司应恢复原状
B.广告公司应赔偿其精神损害
C.广告公司应向金某支付使用院墙1个月的费用
D.广告公司应为金某恢复名誉
【答  案】 AC
【知识点】 侵权行为与精神损害赔偿
【详  解】 某广告公司的行为属于侵权行为,但是这并不是侵害他人人身权的行为,而侵犯财产权的行为,应当承担恢复原状的责任,而不存在恢复名誉责任。至于精神损害赔偿责任,请看:《精神损害赔偿》第4条:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”可见精神损害也是不予支持的。
广告公司使用金某的不动产做广告的行为也属于使用他人不动产的行为,应当支付费用。因此AC项是正确的答案。
48.李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病,将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤,用去医疗费200元。该案责任应如何承担?
A.李某致害,应当赔偿全部损失
B.双方都无过错,应分担责任
C.儿童家长未尽到监护责任,应由其承担损失
D.应根据双方经济情况分担损失
【答  案】 BD
【知识点】 无过错责任
【详  解】 《民法通则》第一百三十二条:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”本题中的情形属于双方都没有过错,应当分担责任。
49.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬,甲公司把货物运送到乙公司。此时乙公司有权应当如何处理?
A.拒绝接收货物
B.不接收货物并要求对方承担违约责任
C.接收货物并要求对方承担违约责任
D.接收货物并要求对方支付增加的费用
【答  案】 AD
【知识点】 提前履行
【详  解】 《合同法》第七十一条:“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。
债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。”由此法条即可得出答案。
 50.甲将自己的一块手表委托乙寄卖行以200元价格出卖。乙经与丙协商,最后以250元成交。下列哪些选项是正确的?
A.甲只能取得200元的利益
B.甲可以取得250元的利益
C.乙的行为属于违反合同义务的行为
D.乙可以按照约定增加报酬
【答  案】 BD
【知识点】 行纪合同
【详  解】《合同法》第四百一十八条:“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。
行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。
委托人对价格有特别指示的,行纪人不得违背该指示卖出或者买入。”
由此可见BD是正确的答案。
51.某有限责任公司,经营塑料产品,总资产1200万元,总负债200万元。现公司股东会作出了以下决定,请判断其哪些决定是不符合法律规定的?
A.投资300万元,与乙公司组成合伙企业
B.向丙电脑有限责任公司投资350万元
C.发行100万元公司债券
D.减少注册资本50万元
【答  案】 A C
【知识点】 公司转投资与发行债券
【详  解】 根据《公司法》第12条:“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”第23条:“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额:(一)以生产经营为主的公司人民币五十万元;(二)以商品批发为主的公司人民币五十万元;(三)以商业零售为主的公司人民币三十万元;(四)科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的,由法律、行政法规另行规定。” 第39条:“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的以外,由公司章程规定。股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第161条:“发行公司债券,必须符合下列条件:(一)股份有限公司的净资产额不低于人民币三千万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;(二)累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;(三)最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;(四)筹集的资金投向符合国家产业政策;(五)债券的利率不得超过国务院限定的利率水平;(六)国务院规定的其他条件。发行公司债券筹集的资金,必须用于审批机关批准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。”需要注意,公司的净资产等于资产减去负债,故该公司净资产为1000万元。
52.松花江实业有限公司因不能清偿到期债务而申请破产救济,各债权人纷纷向清算组申报债权。下列选项哪些属于破产债权?
A.甲公司要求收回其租赁给松花江公司的一套设备
B.乙银行因派员参与破产程序花去的差旅费5万元
C.丙银行贷给松花江公司的50万元贷款,但尚未到还款期
D.丁银行行使抵押权后仍有10万元债权未受偿
【答  案】 C D
【知识点】 破产债权
【详  解】 根据《企业破产法》第30条:“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。” 第31条:“破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权,但是应当减去未到期的利息。”第29条:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回。”第32条:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。”
53.甲厂生产健身器,其产品向乙保险公司投保了产品质量责任险。消费者华某使用该厂健身器被损伤而状告甲厂。甲厂委托鉴定机构对产品质量进行鉴定,结论是该产品确有质量缺陷,后甲厂被法院判决败诉并承担诉讼费。在此情形下,乙保险公司应承担的保险赔偿责任应包括下列哪些范围?
A.法院判决甲厂赔偿给华某的经济损失3万元
B.甲厂因上述诉讼所造成的名誉损失2万元
C.甲厂花去的鉴定费8000元
D.甲厂承担的诉讼费1500元
【答  案】 A C D
【知识点】 责任保险
【详  解】 第50条:“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害,可以依照法律的规定或者合同的约定,直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”第51条:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,除合同另有约定外,由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,由保险人承担。”
54.甲公司与乙公司交易中获面额为100万元的汇票一张,出票人为乙公司,付款人为丙公司,汇票上有丁、戊两公司的担保签章,其中丁公司担保80万元,戊公司担保20万元。后丙公司拒绝承兑该汇票。以下判断哪些是正确的?
A.甲公司在被拒绝承兑时可以向乙公司追索100万元
B.甲公司在被拒绝承兑时只能依据与乙公司的交易合同要求乙公司付款
C.甲公司只能分别向丁公司追索80万元和向戊公司追索20万元
D.丁公司和戊公司应当向甲公司承担连带责任
【答  案】 A D
【知识点】 汇票的追索与保证
【详  解】 根据《票据法》第61条:“汇票到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前,有下列情形之一的,持票人也可以行使追索权:(一)汇票被拒绝承兑的;(二)承兑人或者付款人死亡、逃匿的;(三)承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动的。”第51条:“保证人为二人以上的,保证人之间承担连带责任。”
55.甲是一合伙企业的合伙人,因飞机失事死亡,其子乙12岁。下列关于乙的权利及其行使的判断哪些是正确的?
A.乙因继承当然成为合伙企业的合伙人
B.乙可以要求分割甲在合伙企业的财产份额
C.经其他合伙人同意,乙可以成为合伙人
D.乙只能要求分割甲在合伙企业的财产份额
【答  案】 B C
【知识点】 退伙
【详  解】 根据《合伙企业法》第51条:“合伙人死亡或者被依法宣告死亡的,对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人,依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意,从继承开始之日起,即取得该合伙企业的合伙人资格。合法继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的,合伙企业应退还其依法继承的财产份额。合法继承人为未成年人的,经其他合伙人一致同意,可以在其未成年时由监护人代行其权利。”
56.渝城有限责任公司因章程规定营业期限届满而解散,成立了清算组。清算组在清算期间实施的下列行为哪些是错误的?
A.为抵偿甲公司债务而承揽了甲公司的一项工程
B.以清算组为原告起诉债务人
C.留足偿债资金后将公司财产按比例分配给各股东
D.从公司财产中优先支付清算费用
【答  案】 A C
【知识点】 公司的清算
【详  解】 根据《公司法》第193条:“清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知或者公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。”第195条:“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会或者有关主管机关确认。公司财产能够清偿公司债务的,分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用,缴纳所欠税款,清偿公司债务。公司财产按前款规定清偿后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间,公司不得开展新的经营活动。公司财产在未按第二款的规定清偿前,不得分配给股东。”
57.中国某企业与新加坡某公司拟在中国组建一家中外合作经营企业,双方草签了合同。合同中约定的下列事项中,哪些是我国法律所允许的?
A.合作企业注册资本100万美元,其中外方占22%,中方占78%
B.外方出资中包括一套价值10万美元的设备,于合作企业取得营业执照后3个月运抵企业所在地
C.中方出资中的30万美元为现金,由中方向银行借贷,合作企业以设备提供担保
D.合作企业头5年的利润分配,中外双方各按50%的比例进行分配 
【答  案】 ABD
【知识点】 中外合作经营企业
【详  解】 根据《中外合作经营企业法》第2条:“中外合作者举办合作企业,应当依照本法的规定,在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的,依法取得中国法人资格。”《中外合作经营企业法实施细则》第17条:“合作各方应当依照有关法律、行政法规的规定和合作企业合同的约定,向合作企业投资或者提供合作条件。”第18条:“合作各方向合作企业的投资或者提供的合作条件可以是货币,也可以是实物 或者工业产权、专有技术、土地使用权等财产权利。中国合作者的投资或者提供的合作条件,属于国有资产的,应当依照有关法律、行政法规的规定进行资产评估。在依法取得中国法人资格的合作企业中,外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中,对合作各方向合作企业投资或者提供合作条件的具体要求,由对外贸易经济合作部规定。”第19条:“合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件,对该投资或者合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。”中外合作经营企业是契约式合营企业,合作方的权利义务完全由合作合同约定。
58.一艘油轮在进入我国某海港时因受海浪影响而触礁,部分原油泄漏,我国某救助公司立即对其进行了救助,将其安全拖带到港口并防止了原油的进一步泄漏。关于此次海难救助,下列说法哪些是正确的?
A.救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值
B.获救船舶的船舶所有人和船上所载原油的所有人应就救助报酬承担连带责任
C.救助费用可作为共同海损费用由利益各方分担
D.有关救助报酬的请求权时效期间是2年,自救助作业终止之日起计算
【答  案】 A C D
【知识点】 海难救助
【详  解】 根据《海商法》第180条:“确定救助报酬,应当体现对救助作业的鼓励,并综合考虑下列各项因素:

  (一)船舶和其他财产的获救的价值;
  (二)救助方在防止或者减少环境污染损害方面的技能和努力;
  (三)救助方的救助成效;
  (四)危险的性质和程度;
  (五)救助方在救助船舶、其他财产和人命方面的技能和努力;
  (六)救助方所用的时间、支出的费用和遭受的损失;
  (七)救助方或者救助设备所冒的责任风险和其他风险;
  (八)救助方提供救助服务的及时性;
  (九)用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况;
  (十)救助设备的备用状况、效能和设备的价值。

  救助报酬不得超过船舶和其他财产的获救价值。”
第183条:“救助报酬的金额,应当由获救的船舶和其他财产的各所有人,按照船舶和其他各项财产各自的获救价值占全部获救价值的比例承担。”第262条:“有关海难救助的请求权,时效期间为二年,自救助作业终止之日起计算。”
59.张某于2000年3月成立一家个人独资企业。同年5月,该企业与甲公司签订一份买卖合同,根据合同,该企业应于同年8月支付给甲公司货款15万元,后该企业一直未支付该款项。2001年1月该企业解散。2003年5月,甲公司起诉张某,要求张某偿还上述15万元债务。下列有关该案的表述哪些是错误的?
A.因该企业已经解散,甲公司的债权已经消灭
B.甲公司可以要求张某以其个人财产承担15万元的债务
C.甲公司请求张某偿还债务已超过诉讼时效,其请求不能得到支持
D.甲公司请求张某偿还债务的期限应于2003年1月届满
【答  案】 A C D
【知识点】 责任消灭制度
【详  解】 根据《个人独资企业法》第2条:“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”第28条:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”
60.甲公司因负债被申请破产,法院受理了破产申请。其后,相应的机关和当事人实施了以下行为,其中哪些是违法的?
A.乙法院委托拍卖行拍卖1年前查封的甲公司的土地
B.甲公司为维持生产经营向某公司支付10万元货款
C.税务机关通知银行直接从甲公司账上扣缴税款5万元
D.甲公司以自己的债权抵销了所欠某公司的债务8万元
【答  案】 A C
【知识点】 受理破产申请的法律后果
【详  解】 破产程序开始后,未经人民法院许可,债务人不得对个别债权人清偿债务,也不得以其财产设立新的担保。债务人正常生产经营所必须偿付的费用,须经人民法院审查批准,方可支付。人民法院受理企业破产案件后,对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。
61.两年前,陈某以其6岁的儿子陈丹为被保险人投保了一份5年期的人寿保险,未指定受益人。今年8月,陈丹因病住院,由于医院的医疗事故致使陈丹残疾。按照保险法的规定,下列表述哪些是正确的?
A.陈某既可以向医院索赔也可以同时要求保险公司承担责任
B.保险公司应向陈某支付保险金,并且不得向医院追偿
C.陈某投保时无须陈丹的书面同意
D.如陈丹不幸死亡,则推定陈某为受益人
【答  案】 A B C
【知识点】 人身保险合同
【详  解】 根据《保险法》第56条:“以死亡为给付保险金条件的合同,未经被保险人书面同意并认可保险金额的,合同无效。依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单,未经被保险人书面同意,不得转让或者质押。父母为其未成年子女投保的人身保险,不受第一款规定限制。”故C正确。第64条:“被保险人死亡后,遇有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人的;(二)受益人先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,没有其他受益人的。”故D不正确。第68条:“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”故 A B正确。
62.甲与乙、丙成立一合伙企业,并被推举为合伙事务执行人,乙、丙授权甲在3万元以内的开支及30万元内的业务可以自行决定。甲在任职期间内实施的下列行为哪些是法律禁止或无效的行为?
A.自行决定一次支付广告费5万元
B.未经乙、丙同意,与某公司签订50万元的合同
C.未经乙、丙同意,将自有房屋以1万元租给合伙企业
D.与其妻一道经营与合伙企业相同的业务 
【答  案】 C D
【知识点】 合伙企业的事务执行及与第三人关系
【详  解】 根据《合伙企业法》第30条:“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”故C D应选。第38条:“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。”故A B不应选。
63.下列有关股份有限公司的股份转让的表述哪些是正确的?
A.发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起5年内不得转让
B.通常情形下,公司不得收购本公司的股票
C.公司董事、监事、经理所持有的本公司的股份在任职期间内不得转让
D.公司不得接受本公司的股票作为质权的标的
【答  案】 B C D
【知识点】 股份有限公司股份转让
【详  解】 根据《公司法》第147条:“发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份,并在任职期间内不得转让。” 第149条:“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后,必须在十日内注销该部分股份,依照法律、行政法规定办理变更登记,并公告。公司不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。”
64.根据我国有关法律规定,在下列哪些情形下仲裁协议无效?
A.约定的仲裁事项属于平等主体之间有关人身关系的纠纷
B.约定的仲裁事项是不动产纠纷,在民事诉讼法上属于法院专属管辖的案件
C.载有仲裁条款的合同因违反法律的禁止性规定而无效
D.仲裁条款约定“因本合同履行发生的一切争议,由地处北京市的仲裁委员会进行仲裁”
【答 案】 AD
【知识点】 仲裁协议的无效。
【详 解】 根据《仲裁法》第17条规定,结合其他有关司法解释,仲裁协议无效的情形可以归纳为:1.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;2.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;3.一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。4.以口头方式订立的仲裁协议无效。5.仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确,或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人对此又达不成补充协议的,仲裁协议无效。6.无法实现的仲裁协议。有的仲裁协议规定,争议发生后,提交中国仲裁机构依照美国仲裁协会的仲裁规则进行仲裁,这种协议是无效的。7.选择的仲裁机构不存在的,仲裁协议无效。8.仲裁终局性不确定的仲裁协议。有的仲裁协议规定,合同执行过程中出现的问题双方应协商解决,协商不成,可提交某仲裁机构仲裁,如对仲裁裁决不服的,可向人民法院起诉,这种协议因违背了仲裁终局性原则而无效。
本题中,对于A“.约定的仲裁事项属于平等主体之间有关人身关系的纠纷”,属于人身关系的不可以仲裁;B.“约定的仲裁事项是不动产纠纷,在民事诉讼法上属于法院专属管辖的案件”,不受影响;C.“载有仲裁条款的合同因违反法律的禁止性规定而无效”,仲裁条款具有独立性,《仲裁法》第19条规定:“仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。”D.仲裁条款约定“因本合同履行发生的一切争议,由地处北京市的仲裁委员会进行仲裁”,此项没有标明“地处北京市”的仲裁委员会是哪一个,因为北京除了有北京仲裁委员会外,还有中国国际经济贸易仲裁委员会,所以本约定不明确。因此,本题答案为AD。
65.吉林市甲公司与长春市乙公司发生服装买卖合同纠纷,由北京仲裁委员会进行仲裁,双方当事人约定并请求仲裁庭在裁决书中不要写明下列事项。对此请求,下列哪些事项仲裁庭可以准许?
A.仲裁请求             B.争议事实   C.裁决理由        D.仲裁费用
【答 案】 BC
【知识点】 仲裁裁决中可以不写明的事项。
【详 解】 根据《仲裁法》第五十四条的规定:“ 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,可以不写。裁决书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。”因此,本题的答案为BC。
66.甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院,乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权,有权实施下列哪些诉讼行为?
A.表示同意甲公司延期1个月还款          B.要求书记员赵某回避
C.陈述案情、出示证据     D.提出管辖权异议
【答 案】 BCD
【知识点】 委托代理人的权限。
【详 解】 根据委托诉讼代理人权限的大小,可以将其分为一般委托代理和特别授权代理两类,前者是指委托诉讼代理人只能代为当事人进行民事诉讼活动,处分一些纯程序性质的或者与实体权利关系不那么密切的诉讼权利;后者是指委托诉讼代理人除有权处分诉讼权利外,还有权处分实体权利。按照《民事诉讼法》第59条的规定:“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。”
本题中明确告知是一般委托代理,那么对于C.陈述案情、出示证据,D.提出管辖权异议这两项代理律师都是可以代为进行的,对此争议不大,对于答案B.“要求书记员赵某回避”可不可以呢?我认为应当是有这项权利的,因为委托代理人的职责就是维护当事人的合法权益,如果出现法官有利害关系等应当回避,这时律师基于其使命是应当提出的,否则将会导致裁判不公,损害本方当事人的合法权益,对此尽管法律没有规定,但从代理制度设立的初衷来看,是应当拥有的。所以,本题答案为BCD。
67.在民事诉讼中,下列哪些程序不适用法院调解?
A.公示催告程序      B.发回重审后的诉讼程序 
C.由人民检察院提起抗诉引起的再审程序         D.执行程序 
 
【答 案】 AD
【知识点】 调解的适用范围。
【详 解】 本题考查的为调解程序的适用范围。对于选项A.公示催告程序,属于特别程序,不存在对方当事人,不存在调解的问题;选项D.执行程序,由于审判已经结束,法院已作出有效的裁判或调解书,在执行不存在诉讼意义上的调解,因为那是法院的一种审判行为,只有当事人的自行和解;选项B.发回重审后的诉讼程序,按照一审程序进行审判,当然可以进行调解;而选项C.由人民检察院提起抗诉引起的再审程序,能否进行调解呢?对此民诉法和相关的司法解释没有规定。从表面来看,好象检察院是代表国家提起抗诉,认为原生效裁判有错误而提起的,但是民事诉讼实行处分原则和辩论原则,要充分尊重当事人的意志,比如张三事实上欠李四3万,但法院生效裁判只判决张三向李四还2万,检察院发现该裁判确实“错了”,对此提起抗诉,那么进行再审时,李四提出说,尽管张三欠了我3万,但我只愿意向他要2、5万或者只要2万,那么是否可以呢?当然是可以的!当事人都没什么意见,检察院还管什么闲事?!因此,本题选AD。
68.甲公司诉乙公司侵权一案,在市中级人民法院作出二审判决之后,甲公司新发现一重要证据,遂向省高级人民法院申请再审。省高级人民法院受理后,甲公司与乙公司达成了调解协议。在此情况下,下列哪些说法是错误的?
A.由省高级人民法院作出撤销原判决的裁定
B.由省高级人民法院制作调解书并注明撤销原判决
C.在当事人达成调解协议的同时,该判决自动撤销
D.制作调解书送达当事人双方后,该判决视为撤销
【答 案】 ABC
【知识点】 再审中调解的效力。
【详 解】 调解作为民事诉讼的一项基本原则,在诉讼的各个阶段都是适用的,在审判监督程序中也同样适用。根据最高人民法院《民诉意见》第201条的规定:“按审判监督程序决定再审或提审的案件,由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定;达成调解协议的,调解书送达后,原判决、裁定即视为撤销。”很明显,本题的答案为ABC。
69.甲公司诉乙公司支付货款一案,乙公司在判决生效后未履行判决书所确定的义务,甲公司向法院申请强制执行。在执行过程中,乙公司提出目前暂时没有偿付能力,申请提供担保,对此,下列说法哪些是正确的?
A.乙公司的执行担保申请须经甲公司同意,并由人民法院决定
B.人民法院批准申请后,乙公司应当向人民法院提供财产担保,不能由第三人作担保
C.乙公司提供担保后,可以在人民法院决定的暂缓执行期间内与甲公司达成执行和解的协议
D.在暂缓执行期间,甲公司发现乙公司有转移担保财产的行为,人民法院可以恢复执行
【答 案】 ACD
 
【知识点】 执行担保的适用。
 
【详 解】
执行担保是指在执行过程中,被执行人确有困难暂时没有偿付能力时,向人民法院提供担保,并经申请执行人同意,由人民法院决定暂缓执行及暂缓执行的期限。《民事诉讼法》第212条规定,在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。对于上述执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书,按照担保物的种类、性质,将担保物移交执行法院,或依法到有关机关办理登记手续;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。最高人民法院《执行规定》第85条还规定,人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。因此,本题答案为ACD。
70.对下列哪些案件调解达成协议的,人民法院可以不制作民事调解书?
A.被告拖欠原告贷款10万元,双方达成协议,被告在1个月内付清,原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息
B.赔偿案件中的被告人在国外,与原告达成赔偿协议,同意在2个月内赔付
C.赡养案件中当事人双方达成协议,被告愿意每月向原告支付赡养费200元,原告申请撤诉
D.收养案件中当事人双方达成协议,维持收养关系
【答 案】CD
【知识点】 调解书的适用。
【详 解】本题为法条题,根据《民事诉讼法》第九十条的规定:“下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够即时履行的案件;(四)其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。”本题中,A被告拖欠原告贷款10万元,双方达成协议,被告在1个月内付清,原告不要求被告支付拖欠期间的贷款利息 B赔偿案件中的被告人在国外,与原告达成赔偿协议,同意在2个月内赔付,都不属于“能够即时履行的案件”,而选项C.赡养案件中当事人双方达成协议,被告愿意每月向原告支付赡养费200元,原告申请撤诉,既然撤诉,那么整个诉讼程序就终结到此为止,因此也就不存在调解的问题了;选项D.收养案件中当事人双方达成协议,维持收养关系,正符合《民事诉讼法》第九十条规定的情形之一。因此,本题的答案为CD。(当然,严格说来C也不能选,因为撤诉的话,是“应当”不能调解,不是“可以”,它根本就不存在制作调解书的问题了)
71.关于民事诉讼财产保全制度,下列哪些说法是正确的?
A.诉前保全必须由当事人提出申请并提供担保,人民法院方可作出保全裁定
B.财产保全申请确有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失
C.财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物
D.当事人对财产保全裁定不服的,可以申请复议一次
【答 案】 ABCD
【知识点】 财产保全的适用。
【详 解】 本题是对财产保全适用的考查。对于选项A“诉前保全必须由当事人提出申请并提供担保,人民法院方可作出保全裁定”,这是正确的,对于诉前财产保全:(1)必须由利害关系人申请,人民法院不能依照职权采取;(2)必须提供担保,而不是可以提供担保;选项 B.“财产保全申请确有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”,财产保全有错误,如果是法院依照职权采取的,那么由法院进行国家赔偿,如果是由当事人申请的,那么由当事人进行赔偿,此选项中已经明确告知“财产保全申请”确有错误的,已经指出了这是由于当事人的“申请”而采取的,因此的由申请人赔偿;选项C.“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物”,这是《民事诉讼法》第94条法条中的原话;选项D“当事人对财产保全裁定不服的,可以申请复议一次”,对此的法条依据《民事诉讼法》第九十九条:“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”D选项之所以正确,理由有三:(1)这是法条中的原话;(2)被财产保全的一方当事人很有可能因自己的财产被查封、扣押等而不服,这时允许其申请复议一次,是对其权利的救济;(3)财产保全的申请人也有可能对保全的裁定不服,例如申请人要求法院冻结对方50万的帐户,结果法院只冻结了30万的帐户;再如申请人要求法院查封对方的三辆汽车,结果法院只查封了其中的两辆,申请人对此能“服”吗?当然会不服!因此,不管是哪方当事人都存在对保全裁定不服的情况,对此的救济是“申请复议一次”,而不能上诉。
72.非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人? (至诚考业整理提供)
A.公司清算过程中的清算组织 
B.失踪人的财产代管人
C.遗产管理人或遗嘱执行人
D.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属 
【答 案】ABCD
【知识点】 民事诉讼主体的资格。
【详 解】 非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定,其包括的情形主要有两种:(一)“商自然人”:1.以业主身份作为当事人。在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同诉讼人。2.以雇主为当事人。个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。3.以直接责任人员的身份为当事人。法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动,或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动,或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的,以直接责任人为当事人。4、失踪人的财产代管人;5、遗产管理人、遗嘱执行人;6、为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属。(二)其他组织:《民事诉讼法》承认其他组织可以拥有民事诉讼权利能力,可以成为民事诉讼当事人。根据最高人民法院《意见》的第40条规定,其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,其他组织的外延包括:(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)法人的清算组织,(10)符合本条规定条件的其他组织。因此,本题的答案为ABCD。
73.下列哪些做法不符合民事诉讼法关于协议管辖的规定?
A.合同当事人约定二审管辖法院
B.合同当事人口头约定管辖法院
C.合同当事人共同选定了甲、乙两个与案件有联系的地方基层人民法院为管辖法院
D.合同当事人约定由合同签订地法院管辖
【答 案】 ABC
 
【知识点】 协议管辖的条件。
 
【详 解】 本题是对协议管辖条件的考查。协议管辖,又称合意管辖、约定管辖或意定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定诉讼管辖的人民法院。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。据此规定,国内民事诉讼适用协议管辖的条件为:    1.协议管辖只适用于合同纠纷,当事人对合同以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖;2.协议管辖仅适用于合同纠纷中的第一审案件,对二审案件,当事人不得以协议方式选择管辖法院。3.协议管辖必须采用书面形式,口头形式无效。4.当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人协议管辖不是不受限制的,当事人只能在与合同有密切联系的:(1)原告住所地,(2)被告住所地,(3)合同签订地,(4)合同履行地,和(5)标的物所在地的人民法院中选择。5.当事人选择法院时,不得违反级别管辖和专属管辖的规定。当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖,不能改变专属管辖的规定。6、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖,也就说,当事人必须作确定的、单一的选择,不能选择多个法院。根据上述条件,本题的答案为ABC。
74.当事人申请撤销仲裁裁决须符合下列哪些条件?
A.必须向仲裁委员会提出申请,由仲裁委员会提交给有管辖权的人民法院
B.必须向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出
C.必须在自收到裁决书之日起6个月内提出
D.必须有证据证明裁决有法律规定的应予撤销的情形
【答 案】 BCD
【知识点】 申请撤消仲裁裁决的条件。
【详 解】 本题是对仲裁裁决撤消的考查。当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决,应当符合以下条件:1.提出撤销仲裁裁决申请的主体必须是仲裁当事人,包括申请人和被申请人。2.当事人提出撤销裁决申请的,必须向仲裁委, 员会所在地的中级人民法院提出。3.必须在法定的期限内提出。《仲裁法》第59条规定,当事人申请撤销裁决的,应当自收, 到裁决书之日起6个月内提出。4.必须有证据证明仲裁裁决有法律规定的应予撤销的情形。因此,本题答案为BCD。
75.法院制作的生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请,但有些情况下法院也可依职权进行。下列哪些生效法律文书可以由审判庭直接移送执行机构执行?
A.具有给付赡养费、扶养费、抚育费内容的法律文书
B.具有强制执行内容的民事制裁决定书
C.刑事附带民事判决、裁定、调解书
D.以撤销或变更已执行完毕的法律文书为内容的新判决书
【答 案】 ABCD
【知识点】 执行启动的方式。
【详 解】 执行程序的启动,根据《民事诉讼法》第216条至第220条的规定,执行程序可因当事人申请执行而开始,也可以由审判人员移送执行而开始。移送执行是指人民法院的裁判、支付令发生法律效力后,由审理该案的审判人员将案件直接交付执行人员执行,从而引起执行程序发生的行为。最高人民法院《执行规定》第19条规定:“生效法律文书的执行,一般应当由当事人依法提出申请。”但在以下情况下,由审判庭移送执行机构执行:(1) 发生法律效力的具有给付赡养费、扶养费、扶育费内容的法律文书、民事制裁决定书;(2)具有财产执行内容的刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;(3)审判人员认为涉及国家、集体或者公民重大利益的案件。移送执行应当由审判员填写移送执行书,说明执行的事项和应注意的问题连同生效的法律文书一并移送执行员,对于移送执行的期限,法律未作具体规定。按照上述规定,本题中的ABC正确。
另外,按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条的规定:“在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。执行回转应重新立案,适用执行程序的有关规定。”也就是说,对于执行回转的,即使没有当事人的申请,人民法院也可以依照职权来予以执行,因此答案D也正确。
76.个体工商户李某拖欠甲公司货款5万元,甲公司多次催讨无果,遂向李某所在地的基层人民法院申请支付令。法院受理后经过审查,认为该申请成立。下列说法哪些是正确的?
A.如果在向李某送达支付令时,李某拒绝接收,人民法院可以留置送达
B.如果李某在法定期间提出书面异议,人民法院应对异议理由是否成立进行审查
C.如果李某在法定期间向法院书面说明目前还钱确有困难并承诺在2个月后一定还清,则支付令可不生效
D.如果李某在法定期间未提出书面异议但向甲公司所在地的人民法院起诉,请求确认该债务已经偿还,则支付令的效力不受影响
【答 案】 AD
【知识点】 支付令的效力。
【详 解】 本题是对支付令效力的考查。对于选项A.如果在向李某送达支付令时,李某拒绝接收,人民法院可以留置送达,法条依据为最高人民法院《民诉意见》第220条:“向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。”因此A正确。对于选项B.如果李某在法定期间提出书面异议,人民法院应对异议理由是否成立进行审查,该选项错误,因为支付令异议的审查仅是一种程序上的审查。对于选C.如果李某在法定期间向法院书面说明目前还钱确有困难并承诺在2个月后一定还清,则支付令可不生效,该项错误,因为最高人民法院《民诉意见》第221条规定:“依照民事诉讼法第一百九十二条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。”C项就是只提出没有钱还,没有清偿能力,只是说是两个月后还,这同样不能影响支付令的效力。对于选项D.如果李某在法定期间未提出书面异议但向甲公司所在地的人民法院起诉,请求确认该债务已经偿还,则支付令的效力不受影响,该项错误,因为最高人民法院《民诉意见》第223条规定:“债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。”这里说的是向甲地起诉,属于“其他”法院的范围,因此不影响支付令的效力,该选项正确。
77.根据民事诉讼法有关管辖的规定,下列哪些民事诉讼由原告住所地人民法院管辖?
A.天津市张某对旅居美国的李某提起离婚之诉
B.北京市汪某对被宣告失踪人王某提起离婚之诉
C.吉林市孙某对被劳动教养的陈某提起侵权之诉
D.长春市武某对被监禁的杨某提起的侵权之诉
【答 案】 ABCD
 
【知识点】 被告就原告的情形。
 
【详 解】 本题是对一般地域管辖中“被告就原告”的规定。《民事诉讼法》第23条规定,下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;2.对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;3.对被劳动教养的人提起的诉讼;4.对被监禁的人提起的诉讼。要注意,在上述的(1)和(2)规定中,都只限于身份关系的诉讼,所谓“身份关系”,是指与人的身份相关的各种关系,如婚姻关系、亲子关系、收养关系等。
另外,根据最高人民法院《意见》的规定,下列情形由原告住所地法院管辖或者视不同情况而处理:1.双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。2.追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。3.不服指定监护或变更监护关系的案件,由被监护人住所地人民法院管辖。4.非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。
本题的ABCD项正符合上述规定的情形和条件。
78.孔某在A市甲区拥有住房二间,在孔某外出旅游期间,位于A市乙区的建筑工程公司对孔某邻居李某房屋进行翻修。在翻修过程中,施工工人不慎将孔某家的墙砖碰掉,砖块落入孔某家中,损坏了电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情,交涉未果。孔某向乙区法院起诉,请求建筑工程公司赔偿。乙区法院认为甲区法院审理更方便,故根据被告申请裁定移送至甲区法院,甲区法院却认为由乙区法院审理更便利,不同意接受移送。以下说法哪些是正确的?
A.甲、乙二区对本案都有管辖权
B.向哪一个法院起诉,双方当事人可以约定
C.乙区法院的移送管辖是错误的
D.甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报市中级法院指定管辖
【答 案】 ACD
【知识点】 侵权案件的管辖;移送管辖的适用,协议管辖。
【详 解】  此题是对侵权案件的管辖、移送管辖的适用和协议管辖条件的考查,这是2002年司法考试的一道真题,今年又重复考了。
首先,对于侵权案件,《民事诉讼法》第二十九条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”,这里的侵权行为地既包括侵权行为实施地,也包括侵权行为结果地,本案中甲区是侵权行为地,乙区是被告住所地,因此甲乙两地都有管辖权,所以选项A正确。对于选项B,这是一个侵权案件,不适用协议管辖,所以双方当事人不可以约定管辖法院,该项说法错误。对于C.乙区法院的移送管辖是错误的,该说法正确,因为有管辖权的法院受理案件后不能将案件移送给其他有管辖权的法院。选项D.甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报市中级法院指定管辖,这是正确的。因此,本题的答案为ACD。
【评 论】
本题为2002年司法考试的一道真题,但在选项B上有所变动,内容由原来的“向何法院起诉,由原告选择决定”,改为现在的选项“向哪一个法院起诉,双方当事人可以约定”,较有迷惑性。
79.下列有关民事诉讼中实行公开审判的表述哪些是不正确的?
A.案件的审理、合议庭的评议、判决的宣告应当公开 
B.对于涉及国家秘密的案件不公开审理,但宣判要公开 
C.对于涉及个人隐私的案件,人民法院应当根据当事人申请不公开审理 
D.离婚案件只能不公开审理
【答 案】 ACD
【知识点】 公开审判制度的适用。
【详 解】 公开审判制度是民事诉讼的一基本制度,除法定的情形之外,一律公开进行。在刑事诉讼中,以下三类刑事案件不公开审理:(1)有关国家秘密的案件。国家秘密包括绝密、机密、秘密三类,对于涉及国家秘密的案件,一律不公开审理。(2)有关个人隐私的案件。为了保护当事人的隐私权,同时为了防止这类案件的审理对社会可能产生的不良影响,保护当事人的名誉,对于涉及个人隐私的案件,一律不公开审理。(3)未成年人犯罪的案件。由于未成年人的特殊性,对于未成年人犯罪案件的审理原则上不公开进行。其中14岁以上不满16岁的未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。16岁以上不满18岁的未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。要注意的是,这里的年龄是以“审判时”的年龄为准。而在民事诉讼中,不公开审理的情形分以下三种情形:(1)涉及国家秘密,一律不公开审理;(2)涉及个人隐私的案件,一律不公开审理;(3)离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。离婚案件往往会涉及到当事人的感情和私生活方面的情况,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理;商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等,会涉及到当事人的经济利益,对此人民法院可以根据当事人的申请,决定不公开审理。
本题中,对于答案A中“合议庭的评议”一律不公开进行,所以该项错误;B.对于涉及国家秘密的案件不公开审理,但宣判要公开,这是正确的,因为不管是公开审理还是不公开审理,宣判必须一律要公开;C.对于涉及个人隐私的案件,不需要当事人的申请,一律不公开审,该项说法不正确;D.离婚案件只有当事人的申请才可以不公开审理,所以该选项说法错误。
80.人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解。对此,下列哪些理解是错误的?
A.人民法院只能在双方当事人都同意的情况下才能进行调解
B.双方当事人达成调解协议但要求人民法院必须根据协议内容制作判决书,人民法院可以制作调解书结案
C.人民法院审理离婚案件,应当进行调解
D.当事人为达成调解协议对案件事实的自愿认可,在调解不成的情况下,可以作为判决认定事实的根据 
【答 案】 BD
【知识点】 调解的适用。
【详 解】 本题是对调解的考查。对于选项A.人民法院只能在双方当事人都同意的情况下才能进行调解,严格说来这是错误的,因为离婚案件必须先经调解,也就是说可以不经当事人同意就可以进行调解,当然如果当事人不同意,应当及时判决;对于选项B.“双方当事人达成调解协议但要求人民法院必须根据协议内容制作判决书,人民法院可以制作调解书结案”,该选项并不错误,因为当事人达成调解协议但要求法院按照协议内容发送判决书的,人民法院可以制作判决书,对此包括两种情况:一是无行为能力人的法定代理人代为进行的离婚案件;二是涉外民诉中,例如《民事诉讼法》第310条规定:“涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。 ”要注意,这里用的都是“可以”而不是应当,那么既然是“可以”发送判决书,当然也可以不制作判决书而发送调解书,因此选项B的说法是正确的。选项C.人民法院审理离婚案件,应当进行调解,这是对的。选项D.“当事人为达成调解协议对案件事实的自愿认可,在调解不成的情况下,可以作为判决认定事实的根据”,该项是错的,因为按照最高人民法院《关于民事证据若干问题的规定》第六十七条的规定:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。依照这一规定,D项说法太笼统,所以是错的;当然,这里指的是诉讼中的调解,要和人民调解委员会的调解区分开,因为《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第三条规定:“当事人一方起诉请求履行调解协议,对方当事人反驳的,有责任对反驳诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。当事人一方起诉请求变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。当事人一方以原纠纷向人民法院起诉,对方当事人以调解协议抗辩的,应当提供调解协议书。”
 
 
三、不定项选择题,每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案,不答、少答或多答均不得分。本部分81-100题,每题1分,共20分。
(一)
甲将其所有的房屋出租给乙,双方口头约定租金为每年5万元,乙可以一直承租该房屋,直至乙去世。房屋出租后的第二年,乙为了经营酒店,经甲同意,对该房屋进行了装修,共花费6万元。一天晚上,一失控的汽车撞到该房屋,致使其临街的玻璃墙毁损,肇事司机驾车逃逸,乙要求甲维修,甲拒绝,乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷,均欲解除合同,但就如何解除意见不一。请回答以下81-84题。
81.该租赁合同的性质如何?
A.附解除条件的合同
B.附延缓条件的合同
C.附始期的合同
D.附终期的合同
【答  案】 D
【知识点】 附期限的合同
【详  解】 双方约定“乙可以一直承租该房屋,直至乙去世”,表明这是一个附期限的合同。始期与终期的区别在于期限到来之时是合同发生效力还是效力终止。本题中是期限到来效力终止,因此是附终期的合同。
82.对于乙对房屋的装修费用,若甲乙达不成协商一致,应如何处理?
A.由乙无条件拆除,费用由乙自理
B.装修物归甲所有,且甲无须支付费用
C.装修物归甲所有,且甲应当支付全部装修费用
D.若装修物可以拆除则拆除,不能拆除的,可折价后归甲所有
【答  案】 D
【知识点】 附合
【详  解】 《民通意见》第86条:“非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除;不能拆除的,也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。”由此条即可得出答案。
83.对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理?
A.由甲承担维修费用
B.由乙承担维修费用
C.由甲乙分担维修费用
D.由甲承担大部分维修费用,乙承担小部分维修费用
【答  案】 A
【知识点】 租赁物的维修
【详  解】 《合同法》第二百一十六条:“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”题中,玻璃墙受损害双方都没有过错,因此该风险应当由出租人承担,应当由出租人承担维修的义务。
第二百二十一条:“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。”由此可见A项是正确答案。
84.若本案中双方未约定租赁期限,甲乙双方又无法就租赁期限协议补充,下列关于合同解除的何种说法是正确的?
A.甲无权随时解除合同
B.甲可以随时解除租赁合同,但应在合理期限之前通知乙
C.乙可以随时解除租赁合同
D.若合同解除,乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金
【答  案】 BCD
【知识点】 不定期租赁合同的解除
【详  解】 《合同法》第二百三十二条:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”由此可见BC项是正确的答案。
第二百一十二条:“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。”由此可见,支付租金是承租人的重要义务,合同解除并不影响租金的支付。
(二)
朱某原是大鹏公司的采购员,已辞职。某日,朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话,称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖,大鹏公司如有意购买,务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理,经理正出差,要晚上才回来。朱某赶到粮油公司,说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职,就与其签了合同,并说糖蜜存放在仓库,你们把货款和仓储费付清,我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品,找到大鹏公司的经理,经理看了合同和样品后,在合同上签了字,并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后,拿着仓单到仓库提货,在验货时发现是一级糖蜜,就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款,把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级,口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染,就给降了一级,由特级改为一级。请回答以下85-88题。
85.朱某与粮油公司签订合同时,其行为性质应如何认定?
A.属于有权代理
B.属于无权代理 
C.属于表见代理 
D.属于间接代理 
【答  案】 C
【知识点】 无权代理
【详  解】 《合同法》第四十八条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

第四十九条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”
题中正是属于代理权终止以后以被代理人名义订立的合同,但是又是属于相对人有理由相信行为人有代理权的,因此是典型的表见代理。但是一般认为,表见代理也属于无权代理,对于不选B项,我们持保留意见。
86.某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同?
A.委托合同
B.买卖合同
C.行纪合同
D.间接代理合同
【答  案】 B
【知识点】 合同的种类
【详  解】 该合同在某粮油进出口公司与大鹏贸易公司之间是买卖合同。
87.大鹏公司取得仓单后,获得何种当事人资格?
A.存货人
B.仓单持有人
C.仓储合同受让人
D.货物受领人
【答  案】 BD
【知识点】 仓单转让
【详  解】 第三百八十七条:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。”由此可见,BD项是正确的。但是仓单转让只是转让了权利,并没有转让义务,因此C项的说法是不正确的。
88.如大鹏公司起诉粮油进出口公司,大鹏公司依法可以提出何种主张?
A.解除合同,并要求对方承担违约责任
B.受领交付,但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任
C.主张因受欺诈合同无效
D.主张因受欺诈撤销合同
【答  案】 AB
【知识点】 违约责任
【详  解】 第九十四条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。”本题中,违约行为致使不能实现合同目的,因此可以要求解除合同。
第一百一十一条“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”由此可见B项是正确的。
至于CD项所言的欺诈影响合同的效力,该欺诈是指在合同订立中的欺诈,而本题中在合同订立时并不存在欺诈行为因而CD是错误的。
 
(三)
甲股份有限公司经董事会决议,变更公司章程,在其营业范围中增加“制售成衣”一项,但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布料的合同,并代表公司签发以某银行为付款人、乙为收款人的汇票一张给乙,作为定金。乙因欠丙货款,将该票据背书转让给丙,丙又背书转让给丁。票据到期后,丁涂销了乙的背书。请回答以下89-92题。
89.对甲公司变更公司章程的行为,下列判断中正确的是:
A.因其是董事会作出的决议,故不能发生变更效力
B.董事会可以对此作出决议,但其未向工商机关办理变更登记而不发生变更效力
C.应由股东会作出决议,自决议生效时发生变更效力
D.应由董事会作出决议,并自办理变更登记时发生变更效力
【答  案】 C
【知识点】 公司章程
【详  解】 根据《公司法》第11条:“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司的经营范围中属法律、行政法规限制的项目,应当依法经过批准。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记,可以变更其经营范围。”
第103条:“股东大会行使下列职权:
㈠决定公司的经营方针和投资计划;
㈡选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项;
㈢选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事的报酬事项; 
㈣审议批准董事会的报告;
㈤审议批准监事会的报告;
㈥审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;

  ㈦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
㈧对公司增加或者减少注册资本作出决议;
㈨对发行公司债券作出决议;
㈩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议;
〔十一〕修改公司章程。
第107条:“修改公司章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
90.对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同,下列判断中正确的是:
A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手续,故无效
B.因董事长刘某未经授权,故无效
C.尽管甲公司的行为违反了登记管理方面的规定,但购货合同有效
D.购货合同如获得甲公司的追认即有效
【答  案】 C
【知识点】 “越权行为”的效力
【详  解】 根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 第10条:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 
 
91.对甲公司董事长刘某代表公司签发的票据的效力,下列判断中正确的是:
A.因甲公司尚未办理营业范围的变更登记,故签发票据的行为无效
B.因刘某未经授权,故签发票据的行为无效
C.因该汇票以支付定金为目的,故该票据无效
D.该票据有效
【答  案】D
【知识点】票据的效力
【详  解】票据法律关系与制作票据的原因关系相分离,彼此不产生影响。
92.对于丁的涂销行为产生的后果,下列判断中正确的是:
 
A.丁提示付款时,某银行可以背书不连续而拒绝付款
B.若丁提示付款而某银行拒付时,丁可以向乙行使追索权
C.若丁提示付款而某银行拒付时,丁可以向丙行使追索权
D.丁的涂销行为导致该票据无效
【答  案】 A C
【知识点】 票据涂销的法律后果
【详  解】 票据行为具有独立性,彼此不产生影响。背书连续是付款人付款的前提,持票人的前手在票据上签章是持票人对其行使追索权的前提。票据涂销是一种票据权利的瑕疵。
 
(四)
乙是A市的建材经销商,因资金周转困难,便从A市甲处借了50万元人民币,购买了一批建材,并销售给了B市的丙,约定价款为60万元人民币,但丙未付款。乙与丙约定的合同履行地在A市。后来,甲要求乙还钱,乙说因为丙没有支付货款,所以无力偿还。鉴于此,甲欲直接起诉丙,要求其支付50万元。请回答以下93-97题。
93.如果甲对丙提起诉讼,法院在下列何种情形下不应当受理?
A.甲对乙的债权未到期
B.甲向A市的法院起诉
C.乙不愿意通过诉讼或仲裁的方式主张对丙的到期债权
D.甲以乙的名义起诉
【答 案】 ABD
【知识点】 代位权的适用条件。
【详 解】 对于代位权诉讼,要求债权都必须到期,所以A不符合要求;代位权诉讼由被告住所地管辖,也就是B市;代位权人甲应已自己的名义起诉。所以本题的答案为ABD。
94.假设法院受理甲对丙提起的诉讼,下列关于乙的诉讼地位的何种表述是错误的?
A.乙在诉讼中是有独立请求权的第三人 
B.乙在诉讼中是无独立请求权的第三人
C.如果参加诉讼,就处于共同原告的地位
D.乙在诉讼中处于共同被告的地位
【答 案】 ACD
【知识点】 代位权诉讼中当事人的地位。
【详 解】  无独立请求权的第三人,是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权,但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系,为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。本案中,甲对丙提出代位权诉讼,这时该诉讼的结果直接影响到乙的利益,因此乙对于甲和丙的诉讼来说具有法律上的利害关系,因此乙应当是无独立请求权第三人,而相应的,答案ACD都错了。
95.在代位权诉讼中,关于债权人、债务人、次债务人三方的关系,下列何种说法是正确的?
A.次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张
B.债务人对债权人的债权提出异议,经审查成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉
C.债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担 
D.债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保
【答 案】 ABCD
【知识点】 次债务人
 
【详 解】 分别根据《合同法解释(一)》第十八条第一、二款,A、B选项正确;根据第十九条,C选项正确。根据十九条,D选项正确。
96.如果甲在向丙提起诉讼前,已经向乙提起了要求返还借款的诉讼,在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前,法院对甲与丙之间的诉讼应当如何处理?
A.延期审理             B.中止该诉讼
C.终结该诉讼          D.继续诉讼,作出判决
【答 案】 B
【知识点】 诉讼中止的适用。
 
【详 解】 本题是对诉讼中止的考查。《民事诉讼法》第一百三十六条规定:“有下列情形之一的,中止诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(六)其他应当中止诉讼的情形”,本题即属于其中第(五)“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结”的情形。因此答案选B。
97.法院如果判决丙支付货款,那么以下何种做法是正确的?
A.判决丙直接将货款60万元交付给甲,甲扣除50万元及利息后,将余下的钱支付给乙
B.判决丙直接将货款60万元交付给乙,乙将50万元并加上利息支付给甲
C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲,并将剩下的10万元货款支付给乙
D.判决丙将50万元及利息支付给甲
【答 案】 D
【知识点】 代位诉讼的判决方式
 
【详 解】 债权人的代位请求数额仅限于其债权数额,因此选项A错误。根据《合同法解释(一)》第二十条,债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务。因此选项B错误。在代位权诉讼,不解决债务人与次债务人间的债权债务关系,因此余下的钱,法院不予解决,选项ABC在这方面都存在问题。综上,选项D正确。
 (五)
患者甲与某医院发生医疗纠纷。甲认为由于该医院误诊,导致其疾病没有及时得到治疗,造成了财产和精神上的损害,故向法院提起诉讼,要求医院承担相应的民事责任。甲提出病历和X光片保存在医院,只要医院出示病历和X光片就可以证明医院对此负有责任。请回答以下98-100题。
98.原告对以下何种争议事实负有举证责任?
A.甲在该医院就诊的事实
B.医疗行为与损害事实之间是否存在因果关系的事实 
C.损害数额
D.医生诊断时是否存在过错的事实 
【答 案】 AC
【知识点】 特殊侵权行为证明责任的分担。
 
【详 解】 此题考查的是特殊侵权行为举证责任的承担,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。但对于其他的一些事实,仍然需要原告方举证。本题的正确答案应为AC。
99.如果X光片在本案作为证据,则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据?
A.物证                    B.书证     C.视听资料        D.鉴定结论
【答 案】 C
【知识点】 物证、书证、视听资料的区别。
【详 解】 本题是对证据法定种类的考查。在证据的七个种类中,书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品,常见的书证主要有:合同书、遗嘱文书、票据、来往信函,电文、图纸等。书证的表现形式通常是文字,也可以是图表或其他可识别的符号;书证的载体一般是纸张,也可能是其他物品,例如墙壁、木板等。
而视听资料是指借助录音录像设备、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息来证明案件事实的一种证据,主要表现为三种形式:(1)录音录像资料,是通过录音机和录像机把声音和形象如实地录制下来,然后进行重播的一种资料;(2)电脑贮存资料,是运用电子计算机贮存的数据和资料来证明案件事实的;(3)电视监视资料,即用电视监视器来观察和监视需要控制的场所、区域或特定的对象。视听资料以高科技手段,以一定的设备为载体,动态地证明案件事实,不同于书证和物证。因此,本题中的X光片是利用高科技手段获取,以属于视听资料为宜。  
100.假设医院提出甲的病历等有关资料因医院工作人员保管不善而丢失,无法提供,以下何种说法是正确的?
A.原告不能提出其他证据证明医院有责任时,原告应当承担败诉的后果 
B.法院不考虑病历等有关资料的证据意义,根据其他有关证据认定事实 
C.由于病历等有关资料保存在医院,在医院无正当理由拒不提供该资料时,法院就可以推定原告的相关主张成立
D.法院只有在查清案件的事实基础上才能作出判决,如果由于该资料丢失,导致案件主要事实不清,法院应当裁定驳回起诉
【答 案】 C
【知识点】 因一方过错所导致的证明责任的分担。
【详 解】 根据最高人民法院《关于民事证据若干问题的规定》第七十五条的规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”因此,本题选C较为适合。
 
 
                                                                                                      (责任编辑:张宇翔)
 
 
 
 
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